【問題】
捜査段階における参考人が、捜査機関に虚偽の供述をした場合、証拠偽造罪（１０４条）が成立するか？
従来は、証拠偽造罪の成立を否定するものが多数でした（否定説）。理由としては、次のようなものが挙げられていました（参考：西田典之『刑法各論［第４版］』４２６頁以下。ただし、西田先生は肯定説）。
１．虚偽供述は偽証罪に限って処罰するのが刑法典の建前。
２．１０４条にいう「証拠」とは、「証拠方法」（参考人・書面など）に限られ、無形の「証拠資料」（供述・記載内容など）を含まない。
それでは、参考人が捜査官に対して虚偽の供述をしたにとどまらず、その虚偽供述が録取されて供述調書が作成されるに至った場合はどうでしょうか？この場合は、捜査官を介して、「供述録取書」という「証拠方法」が偽造された、とも考えられ、証拠偽造罪が成立する、とも言えそうです。
しかし、この問題についての裁判例として、千葉地裁平成７年６月２日判時１５３５号１４４頁があり、この場合も証拠偽造罪は成立しないとしています。次のようにいいます。
「参考人が捜査官に対して虚偽の供述をすることは、それが犯人隠避罪に当たり得ることは別として、証憑偽造罪には当たらないものと解するのが相当である（引用判例省略－ＥＳＰ）。それでは、参考人が捜査官に対して虚偽の供述をしたにとどまらず，その虚偽供述が録取されて供述調書が作成されるに至った場合、すなわち、本件のような場合は、どうであろうか。この場合、形式的には、捜査官を利用して同人をして供述調書という証憑を偽造させたものと解することができるようにも思われる。しかし、この供述調書は、参考人の捜査官に対する供述を録取したにすぎないものであるから（供述調書は、これを供述者に読み聞かせるなどして、供述者がそれに誤りのないことを申し立てたときは、これに署名押印することを求めることができるところ、本件にあっても、被告人が供述調書を読み聞かされて誤りのないことを申し立て署名指印しているが）、参考人が捜査官に対して虚偽の供述をすることそれ自体が、証憑偽造罪に当たらないと同様に、供述調書が作成されるに至った場合であっても、やはり、それが証憑偽造罪を構成することはあり得ないものと解すべきである」
※ただし、裁判例の動向として注意すべきは、参考人が虚偽の内容を記載した上申書等を作成し、捜査機関に提出した場合は、証拠偽造罪が成立するとしていることです（後掲・只木２５７頁）。
最終的にどちらの見解をとるかは自由だと思いますが、この問題を考えるポイントは、
１．１０４条の「証拠」とは何か？「証拠方法」に限るのか、「証拠資料」も含むのか。→文言の解釈
２．刑法は虚偽の供述について、証人における偽証罪に限って処罰する趣旨なのか。→刑法典の趣旨
３．肯定説を採用した場合、処罰範囲が拡大するおそれはないか。→政策的考慮
だと思います。これらを踏まえた上で、自己の見解を打ち立てればよいと思います。
私としては、次のように考えています。刑法１０４条の「証拠」という文言からすれば、証拠方法に限定するとは限られず、証拠資料も含むことはできます。また、偽証罪の存在をもって、（宣誓を受けた）証人以外の虚偽供述が処罰されないともいえないでしょう。また、肯定説を採用した場合、処罰範囲が拡大されるおそれがあるとの批判が考えられますが、１０４条は故意犯であって、故意がない場合は処罰されないことからすれば、肯定説を採用しても、処罰範囲が拡大されるとは言えません。逆から言えば、虚偽であることを知りながら、あえて虚偽供述をした参考人について、可罰性がないとはいえないでしょう。以上から、解釈論としては、虚偽供述の場合も、証拠偽造罪が成立すると解すべきです。
（以下のパラグラフは、解釈論を超えています）
さらに、この問題についてはここ１０年は判例等はありません。しかし、ここ数年で犯罪をとりまく状況は大きく変化し、特に犯罪の組織化は顕著なものです。オウム真理教事件、薬物事件、振り込め詐欺事件等は、全て巨大犯罪グループによる犯罪です。そして、組織犯罪において、参考人の虚偽供述が捜査に与える影響は決して無視できません。以上からすれば、従来の裁判例が採ってきた否定説が変更される可能性はあると思います。
【参考文献】
只木誠「参考人の虚偽供述と証拠偽造罪」『刑法の争点』（有斐閣・２００７年）２５６頁以下→肯定説。