設問１
第１ 捜査①について
１ 捜査①の適法性について、まず、捜査①が「強制の処分」（刑訴法（以下略）197条1項但書）にあたらないか。あたるとすれば、刑訴法の根拠規定を要することから問題となる。
（１）「強制の処分」とは、相手方の意思に反して、重要な権利利益を侵害する処分をいう。なぜなら、相手方の意思に反しない処分は問題とならないし、現に刑訴法に規定された強制処分の要件・手続の厳格さに鑑みると、そのような要件・手続で保護するに値するだけの重要な権利利益の侵害のみを「強制の処分」として問題とすべきだからである。
（２）捜査①のビデオ撮影は、本件事務所の玄関ドアから中に入っていった男（以下単に「男」とする）が同事務所から出てきて歩き出す姿を、男に無断で撮影したものであるから、相手方たる男の意思に反している。
（３）また、個人はみだりにその容ぼうを撮影されない自由を有するところ、捜査①は男の容ぼうも含めて撮影したものだから、同自由を一定程度制約する。
もっとも、本件事務所は前面が公道に面しており、玄関ドアから出るとすぐに公道となっていたことから、捜査①は、男の公道上における姿と行動を公道上の車両内から撮影したにすぎない。公道上での姿と行動は、他人から見られうるものであることが予定されているから、これを撮影することによる前記自由の制約は、重要な権利を侵害するとまではいえない。
また、撮影時間も約20秒と短時間にすぎず、権利制約の程度は小さい。
したがって、捜査①は男の重要な権利を侵害するとはいえない。
（４）ゆえに、捜査①は「強制の処分」にはあたらない。
２ 「強制の処分」にあたらない任意処分も、何らかの法益を侵害し又は侵害するおそれがあることから、捜査比例の原則（197条1項本文）にのっとり、必要な限度でのみ許容される。具体的には、当該捜査を行う必要性・緊急性等を考慮した上で、具体的状況の下で相当と認められる限度でのみ許容される。
（１）まず、本件の事案は、A工務店の者と名乗る者がV方の金具に不具合があるなどと嘘を言い、修繕工事を実施したかのように見せ掛けてVから代金を受け取ったものであるから、詐欺罪（刑法246条1項）にあたるが、同罪は10年以下の懲役という重い刑罰が定められた犯罪であるから、本件事案は重大である。
また、犯人はA工務店の者と名乗っており、Vに交付された本件領収書にもA工務店代表甲と印字され甲の名字が刻された認め印が押されていること、Vの供述によれば犯人が「A工務店」と書かれたステッカーが貼られた工具箱を持っていたことから、本件事案の犯人が甲又はA工務店の従業員である合理的な疑いが存する。
ここで、犯人がA工務店と無関係であるのにA工務店の者であることを騙っていた可能性も完全に否定はできないが、本件領収書に記載された住所には実際にA工務店の事務所が存在し、仮に犯人がA工務店と無関係の者であるとすれば、後のVからの同事務所への問い合わせ等により、犯人の犯行が発覚しA工務店を通じて容易に通報されることが考えられることから、犯人が無関係であるのにA工務店の者であることを騙った可能性は低い。
ゆえに、犯人が甲又はA工務店の従業員である合理的な疑いは否定されない。
そして、本件事案の証拠は本件領収書と本件メモのほかVの目撃供述のみであったから、ビデオカメラで本件事務所に出入りする者の容ぼうをとらえて犯人性にかかる証拠を確保する必要があった。
以上より、捜査①を行う必要性が認められる。
（２）一方、捜査①の態様は、１の（３）で示したとおり、男の公道上における姿と行動を約20秒間という短時間撮影したものにすぎないから、男に与える不利益の程度は小さい。
ゆえに、前記の必要性に照らせば、捜査①は相当の範囲と認められる。
（３）よって、捜査①は任意処分として許容され、適法である。
第２ 捜査②について
１ 「強制の処分」にあたるか
（１）次に、捜査②の適法性を検討するにあたり、まず第１の１（１）の基準に照らし、「強制の処分」にあたらないか判断する。
（２）A工務店の代表者が甲という氏名であること及び捜査①の映像に映っている男が甲であることが判明していることから、本件事務所の管理者は、A工務店代表者たる甲であるといえる。
ゆえに、本件事務所内の様子を甲に無断で撮影した捜査②は、同事務所の管理者甲の意思に反する。
（３）また、撮影②は、本件事務所向かいのマンション２階通路から同事務所の小窓を通して事務所内の様子を撮影したものである。同事務所の前面にはカーテンが下ろされており、両隣には建物が接しているため、公道からは同事務所内をみることができなかった。ゆえに、同事務所内の様子を他人に見られないという管理者としての甲のプライバシーが、捜査①における公道上での甲の行動と同様に減少しているとはいえない。
しかし、同事務所内の様子は公道からは見えないものの、向かいのマンション２階からは見える故に、マンションの住人の目にはふれうるものであったこと、捜査②の撮影時間は約5秒とわずかであり、行動の動静を記録するビデオカメラよりも利益侵害の程度が低い写真撮影にむしろ類似すること、机上に工具箱が置かれている様子が映っているのみで撮影範囲も限られていることから管理者甲のプライバシー制約は小さく、甲の姿が映っていないことから個人としての甲のプライバシーの制約も存しないことからすると、いまだ甲の重要な権利を侵害するものとはいえない。
（４）したがって、捜査②は「強制の処分」にあたらない。
２ 任意処分としての許容性
（１）では、捜査②は任意処分として許されるか、第１の２で示した基準により判断する。
（２）第１の２（１）で述べたとおり、甲又はA工務店の従業員が重大な本件事案の犯人である合理的な疑いが存していたところ、捜査②時点では、A工務店の代表者が甲であることがわかり、A工務店には甲のほか従業員がいないと判断されていることから、甲が本件事案の犯人である合理的な疑いが存するに至ったといえる。
また、Vの供述によれば犯人が「A工務店」と書かれたステッカーが貼られた赤色の工具箱を持っていたこと、及びPらが捜査②の当日、甲が赤色の工具箱を持って本件事務所に入っていくのを見たことから、同工具箱に「A工務店」と書かれたステッカーが貼られていることが確認できれば、甲が犯人であることの有力な証拠になったといえる。
このような状況で、Pがマンション２階からビデオカメラで同事務所内の赤い工具箱を見たところ、側面にVの供述と合致する小さな円形のステッカーが貼られているのが見えたことから、この様子を記録し証拠保全する必要性が高かったといえる。
したがって、捜査②を行う高い必要性が存したといえる。
（３）他方、同事務所内の様子はマンションの住人には見られうるものであったこと、撮影時間が約5秒とわずかであったこと、机上に工具箱が置かれている様子が映っているのみであり他のものが映っていないことから、同事務所の管理者甲に対する不利益の程度は大きいものとはいえない。
ゆえに、前記の必要性の高さに照らすと、捜査②は相当と認められる限度であったといえる。
（４）よって、捜査②は任意処分として許容されるから、適法である。
設問２－１
１ 本件メモは、Vの「公判期日における供述に代え」た書面であるから、伝聞証拠にあたり、320条1項により証拠能力が否定されないか。
２ 同項の伝聞法則の趣旨は、人の供述には誤りが混入しやすいところ、公判廷での供述態度の観察や反対尋問等により信用性が吟味できず内容の真実性が担保されない供述を、証拠から排除し誤判を防止する点にある。
そこで、同項が適用される伝聞証拠とは、「公判期日における供述に代え」た書面のうち、供述内容の真実性が問題となるものをいう。この判断は、要証事実との関係で決する。
要証事実は、検察官が主張する立証趣旨を基礎として確定するのを原則とするが、具体的な訴訟経過や争点との関係で、検察官主張の立証趣旨に従うとするならばおよそ立証上無意味となるような例外的場合には、裁判所は立証趣旨に拘束されず、適切な要証事実を認定すべきこととなる。
３ 本件メモについてQが主張する立証趣旨は、「甲が、平成30年1月10日、Vに対し、本件メモに記載された内容の文言を申し向けたこと」である。
甲の公判では、甲が全面的に犯行を否認していることから、甲の犯人性とともに、犯罪事実の存在自体が争点の一つとなっている。故に、Qのいう立証趣旨は争点の解決に資する。
本件メモには、犯人が「耐震金具に不具合がある」、「すぐに工事しないと大変なことになる」などと嘘をいい、「工事代金は100万円」と申し向けて「今日工事をすることも可能」とVに工事をすすめた事実が記載されており、これらは詐欺罪の構成要件にあたる犯罪事実である。したがって、本件メモは、犯人がそこに記載された文言通りVに申し向けたことを要証事実とするものと考えられ、本件メモにあらわれたVの供述内容の真実性が問題となるから、伝聞証拠にあたる。
４ よって、本件メモには320条1項が適用されるから、321条以下の伝聞例外をみたさない限り、証拠能力が否定される。
５ 本件メモは、Vという「被告人以外の者が作成した供述書」（321条1項柱書）であり、同項1号2号の書面ではないことから、同項3号の伝聞例外の適用が問題となる。
「供述者」のVは、脳梗塞で倒れ意識を失い、今後意識が回復する見込みはなく、仮に回復してもVの取調べは不可能であることから、「精神…の故障」により「公判期日において供述することができ」ないといえる。
また、本件事案の証拠は、印影の鑑定書、捜査報告書、任意提出書のほか本件メモ及び本件領収書しかなく、本件メモは、犯人が詐欺罪にあたる行為を行ったことを直接証明する重要な証拠であるから、「その供述が犯罪事実の存否の証明に欠くことができないものであるとき」をみたす。
そして、本件メモは、犯行当日にWがV方を訪問した際にVが新鮮な記憶に基づき犯人が言った内容をメモしたものであるから、絶対的特信情況があり、321条1項3号但書もみたす。
６ 以上より、本件メモは、同号の要件をみたすから、証拠能力が認められる。
設問２－２
１ 第１の使用方法
まず、立証趣旨が、甲がVから代金100万円を受け取ったことであることから、本件領収書の第１の使用方法として、同書の記載通りに甲が代金を受け取ったことを要証事実として立証することで、甲が詐欺罪の構成要件である交付行為を受けたことを証明することが考えられる。
この場合、甲の「代金として…領収いたしました」との供述内容の真実性が問題となるため、本件メモは伝聞証拠にあたり、伝聞例外をみたさない限り証拠能力を欠く。
同メモについては、甲という「被告人が作成した供述書」であり、犯罪事実の一部を認める点で「被告人に不利益な事実の承認を内容とする」といえ、任意性を疑わせる事情もないことから、322条1項の伝聞例外をみたす故、証拠能力が認められる。
２ 第２の使用方法
第２の使用方法としては、本件領収書の存在自体を要証事実とすることで、甲からVに同書が交付されたことを立証し、それにより甲への代金交付行為を推認させる間接事実とする方法が考えられる。
この場合、本件領収書は書面ではなく、証拠物として証拠請求することになるから、320条1項の適用はなく、証拠能力が認められる。
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【自己評価】A～B
去年の刑訴がAだったことから、形式的な書き方には大きな問題はないかと。論点もそれほど外していないと思いますが、以下のような反省点があります。
・捜査①の強制性判断で、「重要な権利」の内容を具体化できていない
・捜査②の強制性判断で、類型的判断を超える具体的事情を考慮している
・捜査②を任意処分として許容という結論の妥当性？
・伝聞は要証事実の認定が怪しい
・伝聞例外要件の検討が雑
・本件領収書を証拠物として使う場合には、証拠能力の要件として関連性を検討すべきか
→【成績結果】A