平成２８年司法試験再現答案 商法

H２８　会社法
第一　設問１
１小問（１）
（１）取締役会の決議の効力について明文の規定がない。そのため、取締役会の手続き等に瑕疵があった場合、一般民事訴訟の原則に従い無効となるのが原則である。もっとも、決議の結果に影響を及ぼさない瑕疵については無効とはならない。
　本件では、取締役Bは代表取締役であるAに臨時取締役会の招集通知を発していない。そのため本件取締役会決議には招集手続きに瑕疵がある（会社法（以下省略）３６８条１項）。しかし、本件取締役会の議案はAを代表取締役から解職する旨のものであり、Aは会社に対して誠実な議決権行使ができない特別利害関係人である（３６９条２項）。Aは本件取締役会に招集されたとしても議決権を行使することができないことから、BがAに取締役会の招集通知を出さない瑕疵は決議の結果に影響を及ぼさない瑕疵といえる。
（２）したがって、BがAに招集通知を発していないことは本件取締役会の決議の無効事由とはならない。
（３）Bが本件取締役会の決議に参加したことが決議の無効事由となるか。BはAを解職させることを意図しており、甲社に対して、誠実に議決権を行使していない特別利害関係人であるとも思える。しかし、取締役会が自らの議案に賛成してもらうよう他の取締役に根回しすることは不誠実とはいえない。したがって、Bは本件取締役会の決議の特別利害関係人ではなく、議決権を行使することができる。
　よって、本件取締役会の決議は有効である。
２小問（２）
（１）取締役の報酬額（３６１条１項柱書）については、お手盛りが防止できる限り、株主総会の決議で取締役会に委任することができる。甲社では株主総会の決議で取締役の報酬の最高限度額が定められており、取締役同士のお手盛りが防止できる。したがって、取締役会は各取締役の報酬を決定する権限を有する。
　そして、一旦取締役の報酬が決定すれば、会社と取締役との間の契約内容となり、会社は正当な理由がない限り取締役の報酬を減額することはできない。
　本件では、甲社の報酬に関する運用にしたがえば、Aは月額５０万円の報酬をもらえるところ、月額２０万円となっているが取締役会は運用に拘束されない。また、Aは代表取締役を解職させられており、Aの役職に変更があることから、Aの報酬を減額する正当な理由がある。
（２）よって、Aは甲社に対して、月額２０万円の報酬を請求できるにとどまる。
第二　設問２
１　小問（１）
　Aは解任について正当な理由がなければ、甲社に対し、損害賠償請求することができる（３３９条２項）。正当な理由があるか。正当な理由とは会社に不当な損害を被らせるような場合をいう。
Aは代表取締役の任期中に海外事業で失敗をしている。これは、Aの放漫経営ではなく、Aは海外展開を行うために必要かつ十分な調査をしており、リスクも適切に評価し、取締役会の決議も経ていることから慎重な判断の下なされている。そのため、Aは不当に甲社に損害を被らせる為に海外展開を行ったのではないといえる。したがって、Aの解任には「正当な理由」がない。
　よって、甲社はAに対して、損害賠償責任を負う。
２　小問（２）
非公開会社の役員解任の訴えは株主総会で当該役員の解任の議案が否決された場合に総議決権の１００分の３を有する株主が当該決議から３０日以内に提起できる（８５４条１項柱書、同条２項）。
本件の問題点としては、Aの取締役会の解任に関する議案が提出される予定であった株主総会（以下「本件総会」という）が定足数を満たさず流会となっていることから、「否決された」（８５４条１項柱書）にあたらないのではないか。
　８５４条１項柱書での株主総会の否決決議は、解任を求める少数株主の意思が株主総会の決議に反映していない場合を想定したものである。そして、流会の場合も解任を求める株主の意思が反映していないといえるから、「否決された」と同様の利益状況である。
　本件では、Aの要請によって数名の株主が欠席し、本件総会は流会となっており、甲社の株主たるBの意思が株主総会に反映していないといえる。したがって、８５４条１項柱書の要件を満たす。
　また、BはAを解任する旨の議案について議決権を行使していないから８５４条１項１号イに該当するとも思える。しかし、同号イは当該取締役の解任の議案についての株主総会が開催されたことを前提とした規定である。本件では本件総会が流会となっていることから同号イの前提を欠く。したがって、Bは「議決権を行使することができない株主」（８５４条１項１号イ）に当たらない。
　よって、BはAの解任の訴えを提起できる。
第三　設問３
１　Cは甲社に対して、任務懈怠に基づく損害賠償責任を負う（４２３条１項）。
甲社は資本金の額が２０億円であり、大会社である（２条６号イ）。そして、甲社は取締役会設置会社であるから、内部統制システム構築義務があるところ（３６２条４項６号、同条５項）、法務・コンプライアンス部門や内部通報制度を設けていることから内部統制システム構築義務を履行している。もっとも取締役には他の取締役の業務執行に対して、監視義務を負う（３６２条２項２号、３６６条１項）。本件ではDがコンプライアンス部門の担当者であり、CはDが甲社の内部統制システムを実践しているかを監視する義務がある。それにも関わらず、Cは後述するDの任務懈怠を防ぐことができなかった。したがって、Cは監視義務違反があったとして、「任務を怠った」といえる。Cは平成２７年５月に本件通報を受けているところ、甲社は乙社に対して、同年４月に本件下請け工事の残金を支払っているから、甲の損害とCの義務違反の因果関係がない。
　よって、Cは甲社に対して任務懈怠に基づく損害賠償責任を負わない。
２　小問（２）
　Dは甲社に対して任務懈怠に基づく損害賠償責任を負う（４２３条１項）。Dはコンプライアンス部門の担当者であるから内部統制システムを忠実に履行する義務がある。本件ではDは内部通報制度の担当者の本件通報を受けたことから、本件通報にかかる調査を同部門に指示する義務がある。しかし、甲社に同様の不正がないことや、会計監査人からの指摘がないことから本件通報に信ぴょう性がないと軽率に判断し、上記義務を怠った。そして、Dが本件通報を受けたのは平成２７年３月末であり、甲社が乙社に本件請負代金の残額３０００万円を支払ったのが同年４月末であるから、Dが適切にコンプライアンス部門に指示する義務を履行していれば、甲の支払いを防ぐことができたため、Dの義務違反と甲の損害の間に因果関係が認められる。
　よって、Dは甲社に対して、任務懈怠に基づく損害賠償責任を負う。　　　以上

平成２８年司法試験再現答案 民法

H２８　民法
第一設問１
１　小問（１）
Eは平成２４年２月１０日Aとの間の甲土地の売買契約に基づき、A及びDに対して甲土地の明け渡しを請求する（民法（以下省略）５５５条）。
売買契約当時、甲土地はCの所有であったことから、Aに甲土地の売却の代理権が認められるか。Cは平成２４年２月の時点で、１８歳であったことから、未成年である（４条）。そのため、Cの親であるAはCに対して、財産管理上の親権を有する（８１８条１項、８２４条）。もっとも、Aは甲土地を売却し、その代金を自己の借金の返済に充てようとしていることから、利益相反行為として（８２６条１項）、無効であり、代理権が認められないのではないか。利益相反行為の判断は客観的事情によって行われる。本件では、AがCの所有する土地をEに売却しただけであり、客観的にAとCの利益が相反するものではない。したがって、Aの行為は利益相反行為にはあたらない。
Aに自己の利益を図る目的がある場合は、子の利益を図る表示と自己の利益を図る意思があり、９３条但書の類推の基礎が認められる。そこで、取引の相手方が行為者の意思を知っていたか、知ることができた場合、当該行為は無効といえる。本件では、Eは上記売買契約の当時、Aが甲土地の代金を自己の借金に充当する意思を知っていた。したがって、取引の相手方が行為者の意思を知っていたといえ、９３条但書が類推適用される。よって、Aの代理行為は無効であり、無権代理であるといえる（１１３条１項）。
無権代理行為の追認権は不可分債権であることから、Cが死亡したことによって、AとDに不可分に帰属する（８９８条、２４６条本文）。Aは無権代理人であるから、信義則上追認拒絶できないが、追認権の行使は共有物の変更といえ、AはDの同意がなければ、追認権を行使することができない（２５１条）。AはDからの連絡をすべて無視しており、Dは追認権の存在を知らないことから、Dの同意はないといえる。
よって、AがEに甲土地を売却した行為はADに帰属せず、Eの請求は認められない。
２　小問（２）
　DはFに対し、所有権に基づく乙土地明け渡し請求を求める。丙建物の収去は執行方法を明示するものに過ぎないことから、訴訟物に記載されない。そこで、Dは平成２４年２月１０日Cが乙土地を所有していたこと、同年３月５日Cは死亡したこと、DはCの配偶者であること、Fは丙建物を所有することによって乙土地を占有していること、丙建物が現在乙土地上に存在していることを主張する。
　Eは虚偽表示の「第三者」であり、乙土地の所有権を取得したと主張する。AはCに対し乙土地をEに売却したことについて何も知らせなかったことから、CはAE間の売買契約について関与しておらず、Eとの間に通謀がないため９４条２項を直接適用することはできない。もっとも９４条２項は外観を信頼した第三者の取引の安全を図る趣旨であることから、本人に帰責性のある虚偽の外観があり、前主が権利者であることについて第三者が善意無過失である場合には、９４条２項を類推適用することができるとかいすべきである。
本件では、Cは整備士として自立しているにもかかわらず親であるAに不動産の管理を任せていたことから、Eが権利者とする虚偽の外観について帰責性がないとはいえない。そして、FはEと面識はなく新聞の折り込みチラシで乙土地を見かけ、購入していることから、Eが権利者であることを調査する義務があるといえず、Eが権利者でないことについて過失がない。したがって、Fは「第三者」にあたる。
　よって、DのFに対する請求は認められない。
第二設問２
１　小問（１）
　MはHのEに対する貸金債権を譲り受けたとして、Eに対して５００万円の支払いを請求する。そのためにMは、平成２６年４月１日HがEに５００万円を貸し付けたこと、同年８月１日MはHとの間で、Eに対する債権を譲り受けたこと、平成２６年８月７日EはHのMに対する債権譲渡契約の承諾書をHに交付したことを主張する。
　HがEに貸し付けた金銭はEが賭博に使うものであった。そのため、Hは不法原因給付を行ったとして、Eに５００万円の返還請求ができない（７０８条）。
　７０８条の趣旨は不法な目的で給付された金銭の返還について法が助力しないというものである。この趣旨は当該債権が譲渡された場合でも妥当する。本件では、HがMに譲渡したとしても不法原因給付の趣旨は妥当するから、MはEに対して５００万円の支払いを請求することができない。
　よって、MのEに対する請求は認められない。
２小問（２）
　MはEに対して不法行為に基づく損害賠償請求を行う（７０９条）。HのEに対する債権は不法原因給付により、行使することができない。にもかかわらずEはHを介して、Mに対して、債権譲渡の承諾書を送付している。そのため、EはMのHE間の債権を侵害したことを認識しているといえ、「故意・・によって他人の権利・・を侵害した」といえる。またMは５００万円の支払い請求ができないことから、「損害」も認められる。
　債権侵害については不法行為の故意の要件が厳格に要求される。本件では、HはEが賭博に使用する目的で借入れたことを知っており、Eは承諾書を送付前に、そのことを認識していた。したがって故意の要件を満たす。
　よって、Mの請求は認められる。
３小問（３）
　LはEに対して、求償権を請求する（４５９条１項４４２条２項）。
LはKがEに対して、金銭消費貸借契約に基づいて５００万円を交付していないにもかかわらず、保障債務を弁済している。もっともLが保証債務を弁済したのはEがLに対して間違えて、Kに対する債務を支払っていないと説明していることにある。LはこのEの説明を信じており、保証債務の弁済について「過失」（４５９条１項）があったとはいえない。
したがって、Lの請求は認められる。　　　　　　　　　　　　　　　　以上

平成２８年司法試験再現答案 行政法

H２８　行政法
第一設問１
１　Xらに本件訴訟１の原告適格が認められるためには、「法律上の利益」（行訴法以下省略９条１項）がなければならない。「法律上の利益」とは、当該処分によって、自己の権利利益又は法律上保護された利益が侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者をいう。そして、法律上保護された利益とは当該処分の根拠規定が不特定多数人の具体的利益を個々人の個別的利益として保護する趣旨を含む場合はそのような利益も法律上保護された利益にあたる。処分の名宛人以外の者については、９条２項の解釈指針にしたがって判断する。
２　本件例外許可の根拠規定である建築基準法（以下法という）４８条１項但書は許可基準に良好な住環境の保護や公益の必要性を挙げている。そして、法１条では公共の福祉の増進の目的が挙げられている。また、本件例外許可の際には公聴会の開催を義務づけており（法４８条１４項）、４８条１項但書は当該許可にかかる周辺住民の住環境の利益を保護する趣旨を含むと解すべきである。
そして、本件スーパー銭湯が本件例外許可に違反して建築された場合、本件スーパー銭湯の営業時間が午前１０時から午後１２までであり、X１の主張するライトグレア等による住環境の悪化は深夜にまで及ぶことになる。本件スーパー銭湯が年中無休であることからもX１の被害は日々発生するものであり、その程度は大きいといえる。本件スーパー銭湯には土日休日に１日約５５０台の自動車が来場するため、本件スーパー銭湯へ向かう幹線道路沿いに住むX２にとっては、自己の主張する排ガスによる居住環境の悪化の防止の利益が日々侵害されることになる。本件要綱では申請建築物の敷地から５０メートルの範囲の土地建物の所有者に公聴会の案内を送付するようにしており（本件要綱７条１項（１）ア）、X１は本件スーパー銭湯から約６メートル離れた建物に居住し、X２は約４５メートル離れた建物に居住していることからいずれも５０メートル以内である。したがって、法４８条１項但書はX１X２の主張する利益を個別的利益として保障する趣旨を含み、これが侵害されるおそれがあるといえる。
３　よって、Xらは「法律上の利益」があり、本件訴訟１の原告適格が認められる。
第二設問２
１　Bが建築審査会の決議に加わったこと
　８２条の委員の除斥の規定の趣旨は、除斥事由のあるものが決議に加わることで、許可申請者に有利な審査がなされること防止することにある。そのため、除斥事由のある者を当該決議から除外したとしても、その者が審理に加わっていれば、申請者に有利な審査がなされるおそれがあり、８２条の趣旨に反し、違法となる。本件では、Bは申請者Aとの関係で、除斥事由がある。確かにBを除外しても出席委員６名賛成４名で可決し、本件同意がなされる。しかし、本件同意にかかる審理にBが加わっていたため、Aに有利な審理がなされたおそれがある。したがって、Bが建築審査会の決議に加わったことは８２条の趣旨に反し、違法である。
２　Y１市町の裁量権の逸脱濫用について
　本件例外許可の根拠規定たる法４８条１項但書では「害するおそれ」や「公益上やむを得ない」といった概括的な文言がある。また第一種低層住居専用地域内について如何なる建築物に許可を出すかは専門的な判断が必要である。したがって、本件例外許可についてはY1に裁量が認められる。
　本件要綱は法４８条の委任を受けていないことから行政規則の法的性質をもつ。そのため、本件要綱は法的拘束力がない。市長が本件要綱に基づかずに許可処分を行ったとしても、原則違法事由とはならない。もっとも、平等原則（憲法１４条）を介して、本件要綱に基づかない処分が違法とされる場合がある。本件では、本件要綱の許可基準として、第一種低層住居専用地域に自動車の車庫を建築するにあたっては床面積と工作物の築造面積を加えた値が１５００平方メートル以下でなければならない（本件要綱別紙第２第１項（１）イ）。本件スーパー銭湯の床面積は約１４９０平方メートルであり、本件自動車車庫の床面積の約１５００平方メートルを加えれば、１５００平方メートルを超える。Y１は本件要綱の許可基準に従わずに本件例外許可を行っているため、平等原則に反する。
　よって、本件例外許可はY1の裁量権の逸脱濫用があり、違法である（行訴法３０条）。
第三設問３
１　本件訴訟２で出訴期間の徒過した本件訴訟１の違法事由を主張するには、違法性の承継が認められなければならない。違法性の承継が認められるには、先行行為と後行行為が同一の目的に向けられたものであること、両行為が一体となって法律効果を発生させるものであること、先行行為の違法性を争うことができない特段の事情があったことが必要である。
　本件では、先行行為たる本件例外許可は第一種低層住居専用地域において住環境を悪化させない建築物の建築を許すものであり、本件確認は当該建築物が建築関係規定に適合するかを確認するものである。両行為共に、「公共の福祉」（法１条）を実現する目的で行われている。そして、第一種低層住居専用地域に法の別表第二（い）以外の建築物を建築しようとする者は建築確認（法６条１項）と法４８条１項但書の許可を受けなければならず、両行為が一体となって法律効果を発生させるものといえる。さらに、Xが本件例外許可の違法性を訴訟１で争えなかったのはY1の担当職員に建築確認の取消訴訟で争えば足りると説明を受けたためである。Xがこの説明を信じたことに過失もないことから、特段の事情が認められる。よって、本件訴訟１での違法性は本件訴訟２に承継される。
　以上から、Xらは本件訴訟２において、本件例外許可の違法性を主張することができる。
第四設問４
１　法の別表第二（い）各号に列挙されているのは住宅や学校といった生活に関わる建物である。そのため、「公衆浴場」（別表第二（い）７号）も地域住民の生活に資するものでなければならない。しかし、本件スーパー銭湯の入浴料は６００円以上し、価格統制されている一般公衆浴場の入浴料は４００円であるため、本件スーパー銭湯は営利目的でなされているといえ別表第二（い）の趣旨に反する。したがって、本件スーパー銭湯は別表第二（い）７号にあたらない。
２　別表第二（い）２号では食堂や喫茶店を併設することができるが、あくまでも住宅と兼用できるにとどまる。したがって、住宅と兼用でない飲食コーナーを設けている本件スーパー銭湯は同号にも該当しない。
　よって、本件スーパー銭湯を別表第二（い）７号に該当するとした本件確認は違法である。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上