平成２８年司法試験再現答案 刑事訴訟法

H２８　刑事訴訟法
第一　設問１
１　Pは甲の体を運転席まで押し戻し、甲の運転席に留め置いている。このようなPの措置が「停止」（警察官職務執行法（以下法という）２条１項）として適法か。Pは甲の体を押しており、このような有形力の行使が認められるか。
　司法警察活動においても相当な限度で有形力の行使が認められていることから、捜査の端緒である職務質問やこれに伴う停止行為についても、①強制の方法によらないかぎり、②職務質問等の必要性、緊急性あり、③公益と相手方への権利侵害との権衡を考慮して社会通念上、具体的状況において相当と認められる場合には有形力の行使が認められる。
２　本件では、平成２７年７月１日午前１１時２０分及び２５分に、甲が甲車から歩き出した際、Pは甲の前に立ち塞がっており、この時、甲は警察に行くくらいならここにいるといっている。また、甲は弁護士に連絡し、帰ることができることを知っているにも関わらず、午後４時ころには、Pの「座っていなさい」という言葉に対し、「帰れねえのか」といいながら車の運転席に戻っている。このように甲の意思は制圧されているとは言えずPの措置は①強制の方法によったとはいえない。
　甲はPらが駆け付けた際、エンジンの空ぶかしをしたり、目の焦点が合っていない状態であり、覚せい剤取締法違反の前科もあることから、覚せい剤所持及び使用罪の嫌疑が高く「何らかの犯罪を犯し・・ていると疑うに足りる相当の理由」（法２条１項）があるといえる。また、覚せい剤事犯は密行性が高く、証拠を確保する必要性が高い。甲は現場から逃走しようとしていることからPが甲を留め置く緊急性もある。したがって、Pの行為は②必要性緊急性がある。さらに、Pは甲に傷害を負わせるような態様で甲を留め置いたのではなく、停止の必要性と甲の法益との権衡を考慮しても相当な行為といえる。
３　よって、Pの措置は「停止」として適法である。
第二　設問２
１　検察官は公訴の提起前に限り、接見指定することができる（３９条３項本文）。もっとも、被告人及び被疑者の弁護人依頼権は憲法３４条前段が保障する重要な権利であることから、「捜査のため必要がある」（３９条３項本文）とは被告人及び被疑者の身柄拘束を伴う取り調べの最中であるか、間近い時に取り調べを行う必要がある場合に限られる。
　本件では、①の措置が行われた平成２７年７月３日午前９時５０分にSは甲を取り調べていた。そのため、①の措置は甲の身柄を拘束する取り調べの最中といえ、「捜査のため必要がある」にあたる。
　②の措置が行われた同日１０時２５分、Sは甲の取り調べを終えているが、これから取り調べを行う予定であった。そのため、②の措置は間近い時に取り調べを行う必要がある場合といえ「捜査のため必要がある」にあたる。したがって、①の措置②の措置ともに接見指定することができる。
２　検察官が接見指定できるとしても、その内容が被疑者の防御権を不当に制約するものであってはならない（３９条３項但書）。不当な制約かどうかは、接見の必要性と捜査の必要性を総合考慮して判断する。
　本件では、①の措置について、甲はTと初回接見であり接見の必要性が高い。しかし、Sが指定した同日午前１１時はH警察署とI地方検察庁が自動車で３０分の距離にあること、弁解録取手続きが終了するまで３０分を要することから、①の措置が行われた午前９時５０分から１時間１０分後としたものである。したがって、①の措置は合理的な時間が指定されたといえ、接見の内容として、「権利を不当に制限」したとはいえない。よって、①の措置は適法である。
　②の措置については、甲とTの初回接見であるが、Sの弁解録取手続きが終わってから甲が自白しようか迷っていることをSは認識し、自白を得る機会であると考えている。そのため、甲を取り調べる必要が高い。また、接見指定の時間も午前１１時から１時間半遅れたのみであり、T当日中に接見することができている。したがって、②の措置は不合理な接見指定とはいえず「権利を不当に制限」したとはいえない。
３　よって、①の措置、②の措置共に適法である。
第三　設問３
１　本件争点は乙が甲に覚せい剤を譲り渡したか、その際乙に覚せい剤であるとの認識があったかである。そのためSは③の証言によって、乙が禁制品を甲に渡したことを立証し、乙が甲に覚せい剤を渡したことを推認させる。したがって、③の証言の要証事実は乙が禁制品を甲に渡したことである。　
２　ここで、伝聞証拠は原則として証拠能力が否定される（３２０条１項）。その趣旨は供述証拠は知覚、記憶、表現、叙述の過程の誤りを反対尋問等によって吟味することができないことにある。そして、伝聞証拠か否かは要証事実との関係で相対的に判断される。
　本件では、要証事実との関係で③証言の内容の真実性が問題となることから、③の証言は伝聞証拠といえる。
　そのため③の証言の証拠能力が認められるには伝聞例外要件（３２１条以下）を満たす必要がある。甲は被告人でないから、乙の供述である③の供述は「被告人以外の・・供述で被告人の供述を・・内容とする」（３２４条）ものであるから３２２条が準用される。そして、③証言は乙にとって不利益であるから任意性が要求されるところ（３２２条１項本文、但書、３１９条）、乙は甲に心理的な強制をうけたような客観的事情がないことから任意性が認められる。したがって、③の証言は３２２条の要件を満たす。
３　よって、③の証言は証拠能力が認められる。
第四　設問４
１　裁判長は公判期日における訴訟指揮権を持つ（２９４条）。そして、２９５条は裁判長の訴訟指揮権の一環として、当事者の弁論を制限するものである。そのため、「相当でない」（２９５条１項）の判断は裁判長が公判手続きの状況等を考慮して、総合的に判断することができる。
　本件では、乙は逮捕当時終日外出していたと供述しており、公判前整理手続きでは丙方にいたと供述し、さらに第二回公判期日では戊方にいたと供述が変遷していることから、平成２７年６月２８日の乙の居場所がどこであるかが判明していない。そこで、Uは④の質問をすることによって乙が本当に戊方いたかを立証しようとしている。Uの質問に乙が供述することによって、乙が戊方にいたことを立証することに役立つといえる。したがって、④の質問は公判手続きの状況等から合理的な訴訟活動といえ、「相当でない」とはいえない。
２　よって、裁判長は④の質問及びこれに対する乙の供述を２９５条１項によって制限することができない。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

平成２８年司法試験再現答案 刑法

H２８　刑法
第一　甲の罪責
１　甲は乙に対して、V方から現金奪うための玄関扉の開錠道具及びナイフ等の購入代金３万円を渡している。このような甲の行為に強盗予備罪の共同正犯が成立しないか（刑法（以下省略）２３７条、６０条）。
　ナイフ等の購入は乙が行っていることから、甲に共謀共同正犯が成立しないか。共謀共同正犯は一時的責任類型であるから、①共謀、②共謀に基づく実行行為に加え、③正犯性が必要となる。正犯性は正犯意思や犯行への重要な寄与を行ったかを総合考慮して判断する。
　本件では、暴力団組長に次ぐ立場の甲がその配下の乙に対して、V方でVをナイフで脅して現金を奪うためのナイフ等を購入することを指示している。これに対し、乙は「わかりました」と了解していることから、甲乙間に特定の犯行についての合意形成がなされたといえる。後述のとおり乙はナイフ等を購入し犯行に及んでいることから、①共謀②共謀に基づく実行行為が認められる。
　また、甲は組長からまとまった金員を工面するように指示を受けており、この金員を確保するために乙にV方から現金を奪うよう指示していることから、乙の犯行を自己の犯罪として実現する意思があったといえる。さらに乙は甲から渡された３万円でナイフ等を購入していることから、甲は乙の強盗予備の実行行為に重大な寄与を行ったといえる。したがって、甲には③正犯性が認められる。よって、甲には強盗予備罪の共同正犯が成立する。
２　甲は乙に対して、V方から現金を奪うように指示し、乙は現金を奪った。かかる甲の行為に強盗罪の共同正犯が成立しないか（２３６条１項）。
　甲は実行行為を行っていないことから共謀共同正犯が成立するか。甲は乙に対して、Vをナイフで脅して現金を奪うことを指示しており、乙はこれに対し了解している。したがって、甲と乙の間で、V方への強盗の共謀が成立している。
しかし、甲は乙がV方に入る前に犯行を中止することを乙に伝えている。そこで、甲に共犯の離脱が認められるか。
共同正犯の処罰根拠は共犯者が相互に心理的物理的因果性を及ぼして犯行を実現することの危険性が大きいことにある。そのため、共犯関係から離脱したといえるには、心理的因果性と物理的因果性の双方を断ち切ったといえなければならない。本件では確かに、甲は乙に対して犯行を中止するように指示しているが乙はこれを認識しつつも犯行を中止する気になっていないため、心理的因果性は断ち切られている。しかし、乙は多額の現金を入手できる絶好の機会と感じ、手元に甲が購入させたナイフ等の道具もあることから、犯行を中止する気にもなっていない。したがって、甲が生じさせた物理的因果性が未だ断ち切られていないといえる。よって、甲に共犯の離脱は認められない。
後述するとおり、乙は強盗罪の犯行を実行している。
３　以上から甲にはV方への強盗罪の共同正犯が成立し、先の強盗予備罪はこれに吸収される。
第二　乙の罪責
１　乙は現金を奪う目的でV方の玄関を開錠して立ち入っている。かかる乙の行為は管理権者たるVの意思に反する立ち入りであるから、「侵入」（１３０条前段）にあたる。したがって、乙にはV方への住居侵入罪が成立する。
２　乙はVの顔面を蹴り、右ふくらはぎをナイフで刺し、金庫の場所を聞き出し金庫から現金５００万円を持ち出した。そして乙はVを脳内出血によって死亡させた。かかる乙の行為に強盗致死罪が成立するか（２４０条後段）。
　金庫内の現金はVの所有する物であるから「他人の財物」にあたる。乙がVの右ふくらはぎをナイフで刺した行為は、Vの反抗を抑圧する程度の暴行であり、「暴行」にあたる。この暴行を受け、Vは金庫の場所を伝え、乙が金庫から現金を奪っていることから、Vの意思に反する財物の移転があり、乙は「強取した」といえる。Vが死亡していることから「死亡させた」にあたる。
よって、乙にはVへの強盗致死罪が成立する。
３　V方への住居侵入罪とVへの強盗致死罪は客観的に目的手段の関係にあることから牽連犯となる（５４条１項後段）
第三　丙の罪責
１　乙は丙に対し、V方で現金を奪うことを説明したが、丙は乙の頼みを断っている。そのため、乙と丙の間に強盗罪に関する共謀は成立していない。
２　丙は９月１２日午前２時２０分ころ、乙の犯行を手伝う目的で玄関からV方に入っている。かかる丙の立ち入りはVの意思に反する立ち入りであるから「侵入」にあたる。
よって、丙にはV方への住居侵入罪が成立する。
３　丙は乙と共に金庫から５００万円の現金を持ち出している。丙の行為に強盗罪の共同正犯が成立しないか（２３６条１項、６０条）。丙は乙の財物奪取行為のみに加功しているから、承継的共同正犯が成立するか。
共同正犯は共犯者相互に利用補充関係があることから各共犯者に一部実行全部責任を負わせるものである。そのため、承継的共同正犯においても先行行為による結果を利用する意思があれば後行行為にのみ加功した者についても利用補充関係があり先行行為の帰責性を問うことができる。
本件では、丙は６畳間にいる乙に手伝うと言い、乙は丙の存在を知るだけでなくVをナイフで刺したことを丙に伝えている。ナイフでふくらはぎを刺されれば逃げることもできず、Vが身動きをとれない状況であることを丙は認識し、これを利用する意思であったといえる。したがって、丙は乙の先行行為を利用したといえ、承継的共同正犯が成立する。
　もっとも、先行行為の結果については、丙は関与していないため、乙がVの顔面を蹴って、死亡させた結果までは帰責されない。
　よって、丙にはVへの強盗罪の共同正犯が成立する。
４　V方への住居侵入罪と強盗罪は牽連犯となる（５４条１項後段）
第四　丁の罪責
１　丁はV方から金品を盗もうとして玄関からV方に立ち入っている。かかる丁の行為はVの意思に反する立ち入りであり、「侵入」にあたる。したがって、丁にはV方への住居侵入罪が成立する。
２　丁は６畳間において、本件キャッシュカードをポケットにいれている。丁の行為に窃盗罪が成立するか（２３５条）。
本件キャッシュカードはVの所有するものであり、「他人の財物」にあたる。丁が本件キャッシュカードを自己のポケットに入れた行為は、Vの財物をVの意思に反し、丁の占有下に置くものであり、「窃取」にあたる。よって、丁には本件キャッシュカードについて窃盗罪が成立する。
３　丁はVに対しにらみ付け本件キャッシュカードにかかる暗証番号を聞き出している。丁の行為に強盗利得罪が成立しないか（２３６条２項）。
「暴行又は脅迫」（２３６条１項）とは相手方の反抗を抑圧するに足りる程度のものをいう。相手方がすでに反抗抑圧状態にある場合はその状態を継続する程度であっても「暴行又は脅迫」にあたる。本件では、丁はVが血を流して倒れていることを認識し、Vの顔が恐怖で引きつっている状態を利用して、にらみ付けている。丁のにらむ行為はVの反抗抑圧状態を継続するに足りる程度のものであり、「脅迫」にあたる。
「財産上の利益」（２３６条２項）とは強盗罪が交付罪であることから現実的具体的な移転を観念できる利益をいう。加害者が利得を得て、被害者が損害を被ったといえる関係が必要である。本件では丁はVから暗証番号を聞き出しているのみであり、これだけでは利益の移転を観念できない。しかし、丁は本件キャッシュカードを持っており、暗証番号が本件キャッシュカードにかかるものであるから、これらが一体となって、X銀行から預金を引き出す地位を得ているといえる。そして、丁が利益を受ける反面Vは損害を被っているから、丁が暗証番号を聞き出したことは、現実的具体的な移転を観念できる。したがって、丁は暗証番号を聞き出すことで「財産上の利益」を得たといえる。
よって、丁には強盗利得が成立する。
４　丁はX銀行のATMから現金１万円を引き出している。丁の行為に窃盗罪が成立するか（２３５条）。
丁のATMから現金を引き出す行為は、Xの占有下にある現金をXの意思に反して丁の占有下に置いたといえ「窃取」したにあたる。したがって、丁にはX銀行に対する窃盗罪が成立する。
５　V方への住居侵入罪と本件キャッシュカードの窃盗罪、強盗利得罪がそれぞれ牽連犯であり、科刑上一罪となる。これとX銀行に対する窃盗罪は併合罪（４５条前段）となる。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上　　　

平成２８年司法試験再現答案 民事訴訟法

H２８　民訴
第一設問１
１　Xの本件不動産の総有権を確認するためにXの構成員全員が原告とならなければいけないのは総有権の確認が必要的共同訴訟（民事訴訟法（以下省略）４０条）であるからである。必要的共同訴訟の判断は訴訟物の内容たる私法上の権利利益が共同訴訟人間の共同の管理処分権に服するものであるから、当該管理処分権が共同で行使される態様のものであるかによって判断される。また訴訟法的な観点も加味される。
　本件では、総有権は構成員全員が持ち分なく帰属するものであるから、構成員全員で行使すべき権利である。したがって、本件不動産の総有権はこれを主張するXの構成員全員で行使すべきであり、XのYに対する総有権の確認訴訟は必要的共同訴訟となる。　　
　よって、XのYに対する訴えは、Xの構成員全員が原告とならなければならない。
２　構成員の中に反対の者がいた場合はどのように考えるべきか。必要的共同訴訟は共同訴訟人の間で合一確定を要求するものであり、既判力が構成員全員に及ぶ。そして、既判力は当事者が主体的な地位に基づいて攻撃防御を尽くした裁判所の判断に後訴への通用性を認め、紛争の蒸し返しを防止するものである。そのため、必要的共同訴訟においては、共同訴訟人全員に当該訴訟において争う機会があったとして、手続き保障を確保する必要性がある。また、必要的共同訴訟では共同訴訟人のいずれかが原告に加わらなければ訴えを提起することができず他の共同訴訟人の訴権を制約することになる。
そこで、当該訴訟に反対する者を被告に入れるべきである。これであれば、反対の者の手続き保障を確保しながら、他の共同訴訟人の訴権も実現できる。
３　訴訟継続後に新たに構成員となるものは、その者にも既判力が及ぶことから、参加以前の手続きに関与していない点が問題となる。もっとも初めから訴訟をやり直すのも現実的でない。そこで、共同訴訟参加によって、継続中の訴訟に加わることになる（５２条１項）。この者がBに同調する場合は、原告側に参加することになり、同調しない場合は被告側に参加することになる。
第二設問２
１　訴えの利益は訴訟物に対する判断が紛争解決にとって必要かつ実効性を有するかを吟味する訴訟要件である。昭和２８年判決では訴訟代理人の代理権の存否の確認を求める訴えを却下している。これは、訴訟代理人の代理権が否定されても本人が訴訟追行できることから紛争解決の実行性がないことにある。しかし、本件ではZの主張する解任決議の無効が認められれば、規約上１名に限られる会長がすでに存在する状況でされた新会長の選任決議も無効となることから、Xの代表の地位をめぐる紛争解決に資する。したがって、Zの訴えは紛争解決にとって実効性を有するから訴えの利益が認められる。
２　反訴は本訴の目的である請求や防御の方法と関連するものでなければならない（１４６条１項柱書本文）。Xの提起した本件不動産の総有権の確認に対する防御方法として、Zは解任決議の無効確認等の確認の訴えを行っていることから「関連」するといえる。
また、Zの訴えは専属管轄に属しないし（同条１項１号）、口頭弁論終結直前になされたものでないため「著しく・・遅滞」（同項２号）するとはいえない。
　よって、Zの反訴は１４６条１項の要件を満たす。
第三設問３
１　①について
　既判力は前訴判決の判断内容に対する後訴への通用性及び拘束力である。その根拠は当事者が主体的に争った事実について裁判所が終局的に判断し、紛争の蒸し返しを防止することにある。そして、既判力が当事者間に及ぶのは（１１５条１項１号）、当事者が訴訟物についての判断を主体的に争ったといえることにある。同項２号の趣旨は訴訟担当者によって、被担当者の手続き保障が代替されていることにある。
　平成６年判決が、権利能力なき社団がうけた既判力が構成員に及ぶと判断したのは当該社団によって、構成員の手続き保障が代替されていたことにある。そして、本件ではZは原告たるX側ではなく被告として訴訟に関与しているがXを通じて手続き保障が代替されているといえる。したがって、本件には平成６年判決の射程が及び、これを援用することができる。
２　②について
　既判力は当事者が攻撃防御を尽くした事実について生じることから、口頭弁論終結時の判断に生じる。また既判力は判決主文に生じる（１１４条１項）。本件では第１訴訟の主文である本件不動産がXの総有権に属する判断が第２訴訟のYの請求の主要事実に関わることから、第１訴訟の既判力が及ぶとも思える。しかし、第１訴訟の判断はその口頭弁論終結時に本件不動産がXの総有に属する旨を判断したに過ぎない。そのため、抵当権設定時の本件不動産についての所有権の帰属について第１訴訟の既判力は作用しない。
　よって、本件不動産がXの総有に属すると判断した第１訴訟の既判力は第２訴訟に及ばない。
３　③について
　YはZに対して、第１訴訟の参加的効力が及ぶと主張する（４６条）。
参加的効力の趣旨は敗訴責任の公平な分担にある。本件ではZはXY間の訴訟の参加人ではない。しかし、YZは第１訴訟で共に被告として本件不動産の総有権を争っている。そのため、YZについては前訴の敗訴責任を分担させるのが公平といえる利益状況である。
また第１訴訟の判決の効力はYの請求の主要事実であるから、YのZに対する損害賠償請求権の論理的前提となっているといえ、「利害関係を有する」（４２条）といえる。
したがって、YZ間には参加的効力が及ぶ。
そして、Yが第１訴訟の時点で採るべき手段があるにもかかわらずこれをしなかった場合は「故意・・によってしなかった」（４６条４号）といえ、Zに参加的効力は及ばない。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上