法３８条１項の該当性

▶令和元年9月18日知的財産高等裁判所[平成31(ネ)10035等]

(3) 著作権法３８条１項該当性（争点(1)ウ）について

著作権法３８条１項は，①営利を目的とせず，②聴衆又は観衆から料金を受けない場合で，③実演家等に対して報酬が支払われない場合には，演奏権が及ばないことを規定するところ，①の非営利目的とは，当該利用行為が直接的にも間接的にも営利に結びつくものでないことをいうものと解される。

上記１に認定した事実によれば，控訴人らは本件店舗の各店におけるバンド演奏によりバンド音楽を好む客の来集を図っているものというべきであるから，本件店舗の各店におけるバンド演奏による管理著作物の利用行為が，直接的にも間接的にも営利に結びつくものでなかったということはできない。したがって，本件店舗の各店におけるバンド演奏について，同条の規定する，演奏権が及ばない場合に当たるとはいえない。

控訴人らは，現ＳＵＱＳＵＱにおけるセット代金は飲食代金であるとか，演奏する者がスタッフによる無料サービスであるなどと主張して，非営利性を主張するが，飲食店での客寄せのための演奏であることは自認しており，間接的に営利に結びつくものでなかったといえないことは明らかである。

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