民法と並んで出来がかなり悪かった科目。
問題文の読み方、時間配分の対策をしっかりしていたら、ここまで悪い出来にはならなかったと思う。
短答で相殺してくれるだろうか。。。
令和３年司法試験再現答案 行政法
設問１（１）
１ 「処分」（行訴法３条２項）とは、公権力の主体たる国又は公共団体の行為のうち 、その行為によって、直接国民の権利義務を形成し、又は、その範囲を画することが 法律上認めれれるものをいう。
かかる判断は、①公権力性②法効果の直接性・具体性から判断する。
（１）Ａ市長は、Ａ市屋台基本条例施行規則(以下「規則」という)２１条２項に基づき、 優先的地位の発動として一方的にＢに対し、本件不選定決定を行った。
したがって、公権力性が認められる（①）。
（２）本件条例９条は道路法の委任に基づかない審査基準（行政手続法５条）であり、裁量 権の準則たる裁量基準に当たる。道路の占有許可処分（道路法３３条１項）に要件裁量 が 認めれれば、本件条例９条を裁量権行使の際に考慮し得る。
処分の文言及び性質から要件裁量の有無を判断する。道路法３３条１項の「道路の敷地外に余地がないためにやむを得ない」という抽象的な文言を用いているのは、道路の占有許可を認めれる判断は、地域の特殊事情という専門技術的な判断が必要である。
したがって、要件裁量が認められる。
そして、道路法３３条１項の趣旨目的に照らして本件条例９条が合理的であれば、裁量権の行使の際に判断することができる。
同項の趣旨目的は、地域の特殊事情に応じて、道路の占有許可を認めるかどうか委ねることにあり、本件条例９条は、暴力団員等を排除したり、名義貸し行為を禁止して、市道の占有許可を受けて屋台営業を営む者の配偶者又は直系血族以外は、本件条例２５ 条所定の屋台営業候補者に限定している。これは、Ａ市の特殊事情に配慮した規定であり、道路法３３条１項の趣旨目的に照らして、本件条例９条は合理的だといえる。した がって道 路占有許可の裁量権行使の際に本件条例９条を考慮することができる。
「市長は、申請者の申請内容が道路法３３条１項に規定する場合に該当する場合で あって、次に掲げる基準のいずれにも適合するときに限り、市道占有許可を与えるものとする」（本件条例９条１項柱書）。そして、「次に掲げる基準」に、「第２ ５条第１項に規定する屋台営業候補者」（本件条例９条１項２号イ）が含まれている。また、「市道における屋台営業は、市道占有許可を受けた者が、自ら行わなけ ればならない」（本件条例１３条１項）と規 定している。そして、市長は、市道における屋台営業が、まちににぎわいや人々の交流の場 を創設し、観光資源として効用を発揮することが認められるときは、場所を指定して、当該場所において市道占有許可を受けることができる者の公募を行うとができ（本件条例２５条１ 項）、市長は、同２５条 １項による公募を行った場合は、A市屋台専門委員会に諮り、屋台営 業候補者を選定するものとする（本件条例２６条１項）と規定し、市長は同選定を行ったときは、その旨を当該屋台営業候補者に通知しなければならない（同条３項）と規定している。 そして、規則２１条２項によって、市長は、屋台営業候補者に選定しないときは、屋台営業候補者 不選定通知書により公募申請者に通知される。したがって、Ａ市長がＢに本件不選定決定を行う一方で、Ｃに本件候補者決定がされれば、Ｂは本件区画において屋台営業ができないという法的地位に立たされ影響を受けることになる。
したがって、法的効果の直接性・具体性が認められる。
よって、本件不選定決定は「処分」に当たる。
設問１（２）
１ 訴えの利益は、処分を取り消して回復すべき法律上の利益がある場合に認めらる（行訴法９条１項但書）。
２ 放送局の開設免許の判例は、競願関係にある２つの放送局があって、許可処分が２者択一関係にあったことから、一方の不許可処分を取り消すことによって、許可されたのと同様の効果が生じ得ることから、訴えの利益が認められるとしたと考える。
３ 本件では、本件区画において、多数の者が屋台営業したい場合に公募することができるから、Bが本件不選定決定が取り消されることで、Cの本件候補者決定が取り消され、Bに本件候補者決定されるのと同様の効果は生じないから、上記判例の射程が及ばない。
４ したがって、Bには、本件不選定決定を取り消して、回復すべき法律上の利益はなく、訴えの利益がない。
設問２
１ 職権撤回とは、当初は適法な処分であったが、後に違法な状態になり、これが撤回される場合をいうと解する。
Bは、道路法３２条１項に基づき適法に市道占有許可を受けていたが、本件条例９条が名板貸しを禁止したことで、違法な状態となった。したがって、職権撤回にあたると考える。
職権撤回は、本件条例９条に行政庁の責任において組み込まれていると考えられるから、法的根拠は不要である。
もっとも、私人の信頼保護の要請があるから、撤回による相手がの不利益を考えてもなお撤回すべき公益上の必要性がある場合に限り、職権撤回が認めらると解する。
確かに、許可が売買の対象になったり、営業者の頻繁な交代により屋台をめぐる諸問題に解決に向けた話合いが難しくなったりする課題が指摘されていあたため、公益上の必要性がある。
しかし、Bは、本件区画で１０年以上も屋台営業を行ってきてA市との間でトラブルは なく、今後も営業を続けられなくなると生活基盤が失われ、財産的損害が大きい。また、 本件条例制定に至るまでの経緯や関係法令の規定等に照らして、屋台営業において他人名義を借りることは、営業実績の全てが法的な保護に値しなくなるほど悪質とえはいえない。
したがって、Bの不利益が公益上の必要性を上回っているから、職権撤回は認められず、本件不選定決定は違法である。
２ Ｂは、本件不選定決定は裁量権の逸脱濫用（行訴法３０条）あり、違法であると主張する。
処分の文言及び性質から行政裁量が認められるか判断する。
本件条例２６条１項は、「Ａ市屋台専門委員会に諮り」という文言を用いたのは、 地域の特殊事情に考えみて、より専門知識を有するA市屋台専門委員会に屋台営業 候補者を選定させたほうが適当であるとしたためである。確かに諮問機関の意見に法的に拘束されない。しかし、本件条例にＡ市長に独自の裁量を認めた規定は見当たらない。 したがって、Ａ市屋台専門委員会の判断をＡ市長の判断と同一視できる。
実は、委員会は、Ｂを屋台営業候補者として適当と認める者として推薦していた （本件条例２６条２項）。また、特にＡ市との間でトラブルのなかった他人名義営業者は、Ａ市の屋台政策への確実な貢献が期待できるとして、各号の審査では２５点の配点 の範囲内で営業実績を踏まえて５点を与えるという本件指針の運用を申し合わせた。 にもかかわらず、Ｂ市長は、屋台営業者の交代をより積極的に推進して公約を実現し た いという、本件条例の趣旨目的と異なる判断をして、Ｂの総合成績を２位にした。
したがって、他事考慮であり、裁量権の逸脱濫用として違法である。
なお、委員会の申し合わせは、規則１９条趣旨目的に照らして合理的であった。
以上
やらかしてしまった。
問題文の読み方がなっていない。
また誘導ごとに答案構成用紙に反映していくことは必須だった。
改善して試験に臨めなっかたのは、自己責任。
今後の課題として突き付けられている。
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