設問１小問２
１ ＦはＫに対し、所有権に基づき、妨害排除請求権として、所有権移転登記抹消登記手続を請求する。Ｆの請求が認められるためには、①Ｆに丙土地の所有権が帰属すること認められること、②現在、Ｋが丙土地の所有権移転登記を保持していることが認められることが必要である。
Ｋは、相続により丙土地の持分をＥから取得したＨ（民法８８２条、８９６条本文、９００条１号）との売買（５５５条）により、丙土地を取得し、②現在、丙土地の所有権移転登記を保持している。
２ では、Ｆに丙土地の所有権が帰属するか。
（１）Ｆは、本件遺言により、Ｅから丙土地を特定承継している。また、上記のとおり、ＨはＥから丙土地の持分の相続を受け、この持分を売買により、有効にＫに譲渡している。したがって、丙土地に関しては、ＦとＫは、Ｅを中心とした二重譲渡の関係にあるということができる。
よって、ＦとＫの間の丙土地の所有権の優劣に関しては、１７７条により決するものと考える。そして、１７７条の「第三者」とは、当事者及びその包括承継人以外の者で、登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者をいうと解する。
（２）Ｋは当事者ではないし、その包括承継人でもない。また、Ｆは遺言によって有効に丙土地をＦから取得しているのに対し、Ｋは相続により丙土地の持分を取得したＨから、売買によって有効に丙土地の持分を取得している。したがって、ＦとＫは丙土地を巡って対抗関係にあるといえ、Ｋは、登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者にあたるので、「第三者」にあたる。
（３）１７７条は、不動産の権利の得喪を「第三者」に対抗するためには登記を備える必要があると規定する。そして、現在、Ｋが本件登記③を備えている。したがって、丙土地の所有権については、ＫがＦに優先し、Ｋが丙土地の所有権を確定的に取得する。
また、仮にＫが背信的悪意者にあたるのであれば、Ｆは登記なくしてＫに丙土地の所有権を対抗することができるが、本件売買契約の締結の当時、Ｋは、本件遺言の存在を知らず、また、Ｈに対してＥが遺言を残しているか否かを尋ねることもしていないので、Ｋは、ＥからＦへの丙土地の遺贈について善意だったといえるから、Ｋは背信的悪者にはあらない。したがって、Ｆは登記なくしてＫに丙土地の所有権を対抗することはできない。
（４）以上より、①丙土地の持分の所有権はＦに帰属しない。
３ よって、Ｆの請求は認められない。
設問２小問１
１ 反対の立場
反対の立場としては、本件出来形の所有権はＣに帰属すると考えるものがある。
これは、独立の不動産となった出来形については、建物というものは、材料の集積により不動産となるものであるから、その材料を提供した者に当該不動産の所有権が帰属すると考える見解である。
本件では、Ｃが本件出来形の材料の全部を自ら調達しているので、その材料によって独立の不動産となった本件出来形については、その所有権はＣに帰属すると考えるものである。
２ 私見
（１）しかし、下請負人が材料を調達した場合において、請負人と注文者の間に合意があるときには、反対の立場の考え方は妥当ではない。
（２）下請負人が請負人の履行補助者と考えられるときには、下請負人は、請負人の請け負う債務の履行を補助する者にすぎないのだから、特段の事情がないかぎり、下請負人は請負人と注文者の間の合意に拘束されると考える。そして、履行補助者といえるか否かは、下請負人が請負人の注文者に対する債務の履行を補助する関係にあるか否かより判断する。
（３）本件では、注文者であるＡと請負人であるＢの間で、本件契約①が解除されたときには、出来形部分の所有権をＡに帰属させるという合意があった。そして、下請負人であるＣは、一括して、Ｂから本件工事を請け負った者であるから、Ｂの代わりにＢの債務の内容であるＡ所有の土地にＡの自宅用建物を建築するという債務を履行する立場にあったといえるから、下請負人が請負人の注文者に対する債務の履行を補助する関係にあると評価することができる。したがって、ＣはＢの履行補助者にあたる。また、Ｃは、本件契約②の内容が、Ｂの請け負った本件工事①を一括してＣが請け負うものであると知っていたので、Ｃに固有の利益は認められないといえ、特段の事情は存在しない。
したがって、ＣはＡＢ間の合意に拘束される。
（４）よって、本件出来形の所有権はＡに帰属する。
設問２小問２
１ ＡはＢに対し、４１５条２項３号に基づき、債務不履行による６５０万円の損害賠償を請求する。
２ ＢはＡに対し、本件契約①に係る債務を負っていたところ、Ｂは本件工事①を完成させていないので、Ｂに債務不履行があった。そして、ＡはＢに催告をした上で、本件契約①を解除している。したがって、Ａによる解除は有効である（５４１条）。
また、「損害」とは、債務不履行によって形成された財産状況と債務不履行がなかったならば有したであろう財産状況の差額を言うところ、Ｂの債務不履行がなければ、ＡはＤとの間で本件契約③を締結する必要はなく、本件工事②に対し、６５０万円を支払う必要はなかったのだから、これが、債務不履行によって形成された財産状況と債務不履行がなかったならば有したであろう財産状況の差額と評価でき、「損害」は６５０万円である。
もっとも、請求が認められる範囲は、損害と債務不履行の間に相当因果関係が認められる範囲に限られる（４１６条１項）。相当因果関係は、条件関係が認められることを前提に、当該債務不履行から通常発生するものについて認められる。Ｂの債務不履行がなければ、ＡはＤに６５０万円を支払う必要はなかったので、条件関係が認められる。また、請負人が仕事を完成させなければ、通常、他の者に注文主が工事を依頼すると考えられるので、この６５０万円は、Ｂの債務不履行から通常発生するものと考えられる。したがって、上記の６５０万円全額について、因果関係が認められる。
そして、Ｂの債務不履行は不可抗力によるものではないので、当該債務不履行をＢの責めに帰することができない特段の事情も認められない。
よって、Ａの請求は認められそうである。
３ もっとも、Ｂは、本件出来形を完成させており、本件出来形はＡに引き渡されている。そして、Ｂは、この出来形部分の報酬との相殺（５０５条１項本文）を主張している。
６３４条２号は、請負契約が仕事の完成前に解除された場合に、仕事の結果のうち可分な部分の給付によって注文者が利益を受けるときは、請負人は、注文者が受ける利益の割合に応じて報酬を請求することができると規定する。
本件においては、本件契約①は、Ｂが仕事を完成させる前にＡによって解除されている。また、本件出来形は独立の不動産となっている建物なので、可分といえる。そして、上記のとおり、本件出来形はＡに引き渡されているので、給付があったといえる。くわえて、Ａは、本件出来形の引渡しによって、Ｂの仕事が完成したとすればＡが受けるであろう利益の６割の利益を受けている。さらに、契約①の代金は１０００万円であった。
よって、ＢはＡに対し、代金1000万円のうち、Aが利益を受ける６００万円の限度で報酬の請求をすることができる。
また、ＡのＢに対する債務不履行に基づく損害賠償請求権とＢのＡに対する報酬請求権は、ともに同時履行の関係にあるものであるが、双方に履行を強制する実益がないので、相殺に供することができると考える。
よって、Ｂの反論は認められる。
４ 以上より、Ａの請求は５０万円の限度で認められる。
設問１小問１