設問1
1 原告適格が認められるためには、「法律上の利益を有する者」(行政事件訴訟法9条1項)と認められる必要がある。「法律上の利益を有する者」とは、当該処分により、自己の権利または法律上の利益を侵害され、もしくは必然的に侵害されるおそれのある者をいい、当該処分を定めた行政法規が、そのような利益を不特定多数の具体的利益として一般公益に吸収解消させるに留めず、個々人の個別的利益としても保護する趣旨のときには、そのような利益も「法律上の利益」にあたる。そして、処分の名宛人以外の原告適格が問題になる場合は、9条2項も考慮する。
2 本件処分の根拠規定である農地法(以下、「法」)1項は、「権利」を設定するときには、「知事」の「許可」を「受けなければならない」と規定する。また、法3条1項は、農地について、「賃借権…その他の…権利」を「設定」するときには、「農業委員会」の「許可」を「受けなければならない」と規定する。そして、法5条2項4号は、「周辺の農地に係る営農条件に支障を生ずるおそれがあると認められる場合」に「知事」は「許可」を「することができない」と規定する。法がこのように農地に関する権利の設定に二重の「許可」を必要とし、「許可」の条件として「周辺の農地」の「営農条件」への「支障」に配慮しているのは、法は農地の食料提供の基礎となるという公益的な価値を保護しようとしたものであり、その核心である営農環境の利益を確保しようとしたものと考えられる。
また、法51条1項1号が法5条1項の規定に「違反した者」に「知事」が「許可」の「取り消し」が「できる」としたことも、農地への違法な権利の設定は、周辺の農地の営農環境に悪い影響を及ぼすおそれがあることに鑑み、「知事」にそれを是正する手段を付与したものと考えられる。
したがって、法は一般公益として、営農環境の利益を保護していると考える。
3 また、法の許可制度の運営や農地の許可に関する「知事」の権限の規定からすると、法は農地が適正に経営・運用され、農地に関する権利関係の整備を徹底することにより、農地に関する環境を整備するとともに、営農環境を保全することを目的としていると考えられる。そして、農地は多くの場合、農家の所有する財産であり、憲法29条1項でも保障されている財産権に関する権利なので、重要である。さらに、違法な許可がされたときには、農地の排水や地質などに影響が及ぶことも考えられ、農家が農業を継続するのに多大な支障が生じる。そして、そのような損害は農地と違法な許可がされた農地が近ければ近いほど重大なものとなる。さらに、そのような損害を回復するためには多くの費用が掛かったり、時間を要したりするので、回復困難な損害であるといえる。
よって、法は営農環境の利益を個々人の個別的利益としても保護する趣旨である。
4 そして、法は、違法な許可によって自己の営農環境の利益に著しい損害を被るおそれがある農家に原告適格を認めたものと考える。
5 Xは本件処分で許可が与えられた乙土地の隣に本件畑を所有する者である。乙土地に違法な許可がされた場合には、本件畑の排水に支障が生じるおそれがあるといえる。また、実際に乙土地の造成工事により、本件畑の排水には支障が生じている。そのような損害はXが本件畑で農業を営むことを妨げるものであり、Xの営農環境の利益に著しい損害を被るおそれがあるといえる。
6 よって、Xに原告適格が認められる。
設問2 小問1
1 Dの不作為は「違法」(国家賠償法1条1項)といえるか。
国賠における「違法」が認められるときには、「過失」も認められると考える。なぜなら、「違法」とは、公務員が国民に対して負う個別の注意義務に違反したときに認められ、そのような場合には「過失」もあったと認められるからである。そして、公務員の不作為が問題となっているときの「違法」性については、①権利の重要性、②予測可能性、③結果回避可能性、④期待可能性から判断する。
2 問題となっている権利はXの営農権という権利であり、憲法22条1項でも保障される職業選択の自由に関する権利なので重要である(①)。また、Ｘからは本件畑に排水の支障が生じていると報告があったので、Ｄは確認を十分にしない場合は、その損害が回復しないことは予測可能であった(②)。そして、Ｄが誠実に調査を行えば、損害は回避可能であった(③)。さらに、Ｄに担当職員として誠実に調査を行うことを期待することは可能であったといえる(④)。
3 よって、Ｄの不作為は「違法」であり、Ｄに「過失」も認められる。
設問2 小問2
1 非申請型義務付けの訴えについて
「一定」とは、処分が裁判所に対して識別可能な程度に特定されていることをいう。本件では、Ｘが求めているのは原状回復の措置命令の発出であり、識別可能な程度に特定されているといえる。また、措置命令は、Ｂに乙土地について原状回復という義務を命じるものなので、「処分」にあたる。そして、上記のとおり、Ｘに原告適格も認められる。さらに、Ｘは措置命令により本件畑で農業をすることが可能になるので、訴えの利益も認められる。加えて、Ｘは上記のとおり、「重大な損害」が生じるおそれがある。また、法に救済の規定はないことから、「他に適当な手段」はないといえる。そして、被告適格(38条1項、11条1項1号)及び管轄裁判所(38条1項、12条1項)も問題ないと考えられる。
よって、Ｘは非申請型義務付けの訴えを提起することができる。
2 農地法51条1項について
乙土地の造成工事により、本件農地には排水の支障が生じるようになった。そして、この損害は「営農条件に支障を生ずる」といえる。法51条1項は、「5条1項に…違反した者」と規定しており、乙土地は同項に違反した状態である。よって、知事は措置命令をする必要がある。
以上
設問2小問1は、最後の方まで書いて、「不作為」という文字を書いたときに、不作為の違法だと気づき、それまで単純に形式的にあてはめていた部分に規範を追加して、あてはめも少し変えるなどした。そのときにあてはめで何を書いたかよく覚えていないので、上記はあくまでも目安と思ってほしい。
また、設問2小問2も再現性はそれほど高くはないと思う。よく覚えていない。でも、現場では要件に沿って検討した記憶はある。
