憲法の答案が一つ返ってきました。
どうやら、私見でも違憲審査基準を立てる必要があったらしいです。
知らなかったから仕方ないとも思えますが、これからは気をつけたいと思います。
予備試験の「書いてみました」シリーズ最後になります。
刑訴です。
再現答案などをまだ見ていないので、出来はまだよく分かりません。
１枚まるまる余ったので、何か書き忘れたのかもしれません。
職務質問の適法性も検討する必要があったのでしょうか？
刑訴は、問題文に明らかに問題とするべきことが書かれていて、検討すべき論点も少なめなので、論点落としはおきにくい科目だと思います。
どこで差がつくのかまだよく分かっていないところがあります。
これまで過去問を解いてきて、言い回しの仕方や答案の構成の仕方は８０％くらいは身についたと思います。
僕の実感では、全科目を通じてまだ知識がおぼつかないところが結構あるので、知識のブラッシュアップをしていきたいと思っています。
これから旧司の問題を解いていくので、もしかしたら、旧司の答案をアップするかもしれません。
でも、これからは全て手書きの答案を提出するので、手書きの答案をアップすると思います。
字はきれいではありませんが、読んでコメントをくださる方がいたらラッキーだと思います。
以下、３０年の刑訴の答案になります。
コメント等歓迎します。
平成３０年予備試験刑事訴訟法 答案１
第１ 設問１ 下線部①の適法性
１ 警察官Pは、甲の腹部に何か固い物を認め、甲のシャツの上からへそ付近を右手で触って、その固い物が何かであるかを確かめているところ、このようなPの行為は、所持品検査であると考えられる。
２ 所持品検査は、職務質問を口頭で行う際に、有効かつ必要な行為であり、職務質問に付随するものとして、任意捜査として認められる。
３ もっとも、職務質問(警職法２条１項)と同様に、際限なく許されるわけではなく、一定の規律に服する。
具体的には、捜索にならない程度の行為で、強制に渡らなく、所持品検査の必要性、緊急性を前提に、具体的な状況下で相当と認められる場合にのみ許される。
４ 本問において、甲は、警察官であるPと目が合うやいなや急に慌てた様子で走り出している。このことは、甲が何らかの犯罪に関与したことが疑われる事実である。また、甲は、Pの職務質問に対し、へそ付近のふくらみのことを聞かれると、Pらを押しのけて歩き出している。これは、へそ付近に何か違法な物を所持しているという疑いが強まる事実である。そして、甲の腹部がPの手に当たり、Pは何か固い物を認めている。これは、甲が、隠し持っている物が、凶器等の危険物ではないかという意識をPに抱かせるものである。
以上により、甲には、何らかの犯罪に関与している疑いが認められ、それは、凶器かもしれないということから、所持品検査をする必要性が認められる。
また、甲がPから、去ろうとしている点で、緊急性も認められる。
そして、Pの行為は、服の上から触るという捜索に至らないもので、強制にも渡っていなく、そのような行為は、前述した甲の態度を考慮すると、具体的状況の下で相当だったということができる。
５ よって、下線部①のPの行為は適法である。
第２ 設問１ 下線部②の適法性
１ 下線部②の行為が「強制の処分」(刑事訴訟法１９７条１項ただし書き)にあたる場合には、そのような捜査を行うには令状が必要である。下線部②の行為は令状なしで行われているので、「強制の処分」にあたる場合は違法捜査となる。
２ 強制処分法定主義と令状主義の観点から、「強制の処分」とは、個人の意思を制圧し、身体・財産・住居などの重要な権利に制約を加え捜査の目的を実現するような、特別の規定がなければこれを認めることが相当ではないと認められる行為をいう。
３ 本問において、PとQは、甲の意思にかかわらず、甲を背後から羽交い絞めにして、甲の身体の自由を侵害し、甲のプライバシーの保護が期待されるシャツの中に手を差し込み、ズボンのウエスト部分に挟まれている物を取り出している。
PとQのこのような行為は、甲の意思を制圧し、その身体の自由を侵害する行為として、また、プライバシーという重要な権利を侵害する行為として、「強制の処分」(１９７条１項ただし書き)にあたる。
４ よって、令状もなく、上記のような「強制の処分」にあたる行為を甲に行っていることは、下線部②のPとQの行為の違法を構成する。
第３ 本件覚せい剤の証拠能力
１ 前述のように、本件覚せい剤は、違法な捜査により取得されている。
違法な捜査により収集された証拠は、証拠能力を有するか。
２ 証拠の収集過程に違法があるとしても、証拠自体の性状には変わりはない。
であるならば、真実の究明のために直ちに証拠能力を否定するべきではない。
しかし、真実の究明も人権保障を全うしつつ、適正な手続の中で行われなければならない。
また、そのような証拠を全て採用するとすれば、司法の廉潔性にも反する。
さらに、将来の違法捜査を抑制するためにそのような証拠を排除すべきともいえる。
したがって、違法に収集された証拠が排除されるのは、証拠の収集過程に令状主義を没却するような重大な違法があり、これを採用することが将来の違法捜査抑制の観点からして相当でないと認められるときであると考える。
３ 本問において、下線部②のPとQの行為は、甲の身体の自由とプライバシー権という極めて重要な権利を令状なしに著しく侵害するものである。
また、Pは甲を、そのような捜査手法から得た覚せい剤で現行犯逮捕している。Pのこの逮捕は、上記自己の甲に対する侵害行為を気にも留めないことを意味する行為である。
PとQの一連のこの行為は、令状主義を没却する重大な違法行為である。
また、このような手法で収集された証拠を採用することは、このような手法の違法捜査を助長することになり、将来の違法捜査抑制の観点からして相当ではない。PとQの上記一連の行為は違法性が極めて重大だからである。
４ 以上により、本件覚せい剤は、違法収集証拠として、排除されるべきであり、証拠能力を有さない。
以上