(続)過去問ひとり答練 ~予備H25刑法 | ついたてのブログ

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弁護士一年目です。ついたての陰から近況をつづります。

第1 Vに現金50万円を振り込ませた行為

1 甲に、Vに対する1項詐欺罪(246条1項)が成立しないか。

(1) 電話の相手が息子でないと分かれば50万円を交付しないであろうから、息子を装って振り込ませた上記行為は交付の判断の基礎となる重要な事項を偽ったといえ「欺」く行為に当たる。

(2) Vは電話の相手が息子であると誤信しており、錯誤に陥っている。

(3) Vは同錯誤により50万円を振り込んでおり、交付している。

(4) 口座に振り込めば甲はいつでも引き出せるから、50万円が甲に移転した。

(5)   よって、Vに対する1項詐欺罪が成立する。

2 乙に、Vに対する1項詐欺罪の共同正犯(60条)が成立しないか。

実行行為を行っていない乙に同罪の共同正犯が成立するためには、共謀共同正犯の要件である、a.共謀b.正犯性c.a.似基づく実行の着手を充たすことを要する。

本件では、甲乙間で事実1の①乃至⑤の意思連絡が認められ、甲乙間で、①乃至⑤の内容の振り込め詐欺を共同して行う旨の共謀(a.)が成立している。また、乙は同振り込め詐欺を計画して犯行を主導しており、正犯性(b.)がある。そして、甲の上記詐欺行為は、乙が発案した計画に従い息子が交通事故を起こしたと装うものであり、乙の準備した部屋から乙の準備した携帯電話を用いて電話帳から抽出した相手に対して行われたものである。しかし、犯行に用いる預金口座の口座番号や名義人名は甲自身が準備したものであり、預金引出し役も甲自身が用意しており、犯罪による利益の帰属先を変更させている。詐欺罪は領得罪であり、誰に利益が帰属するかは重要である。そうすると、甲が利益帰属先を変更させて乙に利益を帰属させないことになると、a.の共謀内容と甲の上記行為の内容は大きく異なる。よって、甲の上記行為はa.に基づく実行の着手(c.)に当たらない。したがって、乙に犯罪は成立しない。

第2 ATMから50万円を引き出そうとした行為

1 丙に、Dに対する窃盗未遂罪(243条・235条)が成立しないか。

(1)  「他人の物」とは、他人の占有する財物をいう。

本件では、DのATM内にある50万円はDの占有する財物であり「他人の物」に当たる。

(2) 「窃取」とは、占有者の意思に反して自己の占有に移転させる行為をいう。

ア 実行行為とは、結果発生の現実的危険性ある行為をいう。そして、同危険性は、行為時に一般人が認識し得た事情および行為者が特に認識していた事情を基礎として一般人が判断する。

イ 本件では、丙の上記引き出そうとした行為の10分前に預金口座の取引の停止措置が講じられ、50万円を引き出せなくなっている。丙の同行為時に、同措置が講じられたことは一般人は認識し得ないし、丙も認識していない事情である。よって、同事情は基礎事情とならない。そして、ATMにキャッシュカードを挿入して暗証番号を入力すれば、一般人は50万円が引き出される現実的危険性を感じる。よって、「窃取」行為の着手がある。

(3) したがって、Dに対する窃盗未遂罪が成立し、後述のように甲と共同正犯となる。

2 甲に、Dに対する窃盗未遂罪の共同正犯が成立しないか。

本件では、甲は丙にATMから50万円を引き出してくれるよう持ちかけ、丙はこれを引き受けており、甲丙間にDに対する窃盗罪を共同して実行する旨の共謀(a.)が成立した。そして、甲は丙にキャッシュカードを交付して暗証番号を教えるという重要な役割を果たしている。また、甲は、振り込まれた返金を取得しようという動機がある。よって、甲に正犯性(b.)がある。そして、a.に基づいて丙が窃取行為に着手している(c.)。よって、Dに対する窃盗未遂罪の共同正犯が成立する。

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