Ⅰ ＥはＡの抵当権設定登記を抹消することで、自己の抵当権設定登記の順位を上げ、甲不動産について把握する交換価値を増加させたいところである。
その根拠として、抵当権に基づく物権的登記抹消請求権が考えられる。これについては明文ないが、①自己の抵当権②相手方の抵当権消滅を要件に、目的物の交換価値支配を全うさせるため当然に認められていると解する。
Ⅱ 本問では①は明らかだが、②についてＥはＡの債権が時効消滅(167条1項)した結果、これに附従する抵当権(369条1項)も消滅していると主張することが考えられる。
１．これに対しＡはまず、「当事者」ではないＥは時効を援用できない(145条)と反論することが考えられる。
２．（1）ここで時効の援用権者を「当事者」に限定した趣旨は、時効利益を受けることを潔しとしない者の利益を保護する点にある。
とすれば、「当事者」とは時効により直接利益を受ける者に限定され、反射的利益を受けるにすぎない者は含まれないと解すべきである。
（2）本問で時効により直接利益を受けるのは、Ａに対し債務を負担するＢとその債務を物上保証するＣであり、その結果反射的に抵当権順位上昇の利益を受けるにすぎないＥは「当事者」に含まれない。
（3）よって、Ａの反論が認められる。
また、前述のように時効援用権は一身専属的なものだから、ＥはＣのそれを代位行使することもできない。(423条1項但書)
３．したがって、Ｅは②についての前記主張をすることはできず、Ａに対する抵当権登記抹消請求は認められない。
Ⅲ またＡは、物上保証人Ｃが債務を承認している(147条1項3号)から時効は中断していると反論することも考えられる。
１．しかし物上保証人はあくまで物上の責任のみ負い債務は負わないので、これを承認することはできない。
ただ、ＣがＢの残債務を代わって弁済する旨繰り返し申し出た意思を合理的に解釈すると、併存的債務引受がなされたと考えられる。
これにより、ＣはＢの債務とは別個独立の不真正連帯債務を負うので、これについて承認がなされ、時効が中断されたといえる。
２．これに対しＥは、かかる併存的債務引受は詐害行為だとして債権者取消権(424条)を行使し、Ｅとの関係で併存的債務引受の効力を相対的に取り消す旨主張することが考えられる。
これは(a)併存的債務引受前にEのＣに対する債権成立(b)Ｃの無資力(c)Ｃ・Ａの害意を要件に認められるが、弁済は債務を減少もさせるので、ＣＡ間の通謀等がなければ(c)は認められない。
３．とはいえ結局、Ｅは前述と同様にＡのＣに対する債権の消滅時効援用権を行使できないので、Ｅの請求は認められない。
以上
その根拠として、抵当権に基づく物権的登記抹消請求権が考えられる。これについては明文ないが、①自己の抵当権②相手方の抵当権消滅を要件に、目的物の交換価値支配を全うさせるため当然に認められていると解する。
Ⅱ 本問では①は明らかだが、②についてＥはＡの債権が時効消滅(167条1項)した結果、これに附従する抵当権(369条1項)も消滅していると主張することが考えられる。
１．これに対しＡはまず、「当事者」ではないＥは時効を援用できない(145条)と反論することが考えられる。
２．（1）ここで時効の援用権者を「当事者」に限定した趣旨は、時効利益を受けることを潔しとしない者の利益を保護する点にある。
とすれば、「当事者」とは時効により直接利益を受ける者に限定され、反射的利益を受けるにすぎない者は含まれないと解すべきである。
（2）本問で時効により直接利益を受けるのは、Ａに対し債務を負担するＢとその債務を物上保証するＣであり、その結果反射的に抵当権順位上昇の利益を受けるにすぎないＥは「当事者」に含まれない。
（3）よって、Ａの反論が認められる。
また、前述のように時効援用権は一身専属的なものだから、ＥはＣのそれを代位行使することもできない。(423条1項但書)
３．したがって、Ｅは②についての前記主張をすることはできず、Ａに対する抵当権登記抹消請求は認められない。
Ⅲ またＡは、物上保証人Ｃが債務を承認している(147条1項3号)から時効は中断していると反論することも考えられる。
１．しかし物上保証人はあくまで物上の責任のみ負い債務は負わないので、これを承認することはできない。
ただ、ＣがＢの残債務を代わって弁済する旨繰り返し申し出た意思を合理的に解釈すると、併存的債務引受がなされたと考えられる。
これにより、ＣはＢの債務とは別個独立の不真正連帯債務を負うので、これについて承認がなされ、時効が中断されたといえる。
２．これに対しＥは、かかる併存的債務引受は詐害行為だとして債権者取消権(424条)を行使し、Ｅとの関係で併存的債務引受の効力を相対的に取り消す旨主張することが考えられる。
これは(a)併存的債務引受前にEのＣに対する債権成立(b)Ｃの無資力(c)Ｃ・Ａの害意を要件に認められるが、弁済は債務を減少もさせるので、ＣＡ間の通謀等がなければ(c)は認められない。
３．とはいえ結局、Ｅは前述と同様にＡのＣに対する債権の消滅時効援用権を行使できないので、Ｅの請求は認められない。
以上