設定登記のされていない通行地役権について承役地の譲受人が登記の欠缺を主張する正当な利益を有する第三者に当たらないと解すべき場合
通行地役権設定登記手続等請求事件
【事件番号】 最高裁判所第２小法廷判決／平成９年（オ）第９６６号
【判決日付】 平成１０年２月１３日
【判示事項】 設定登記のされていない通行地役権について承役地の譲受人が登記の欠缺を主張する正当な利益を有する第三者に当たらないと解すべき場合
【判決要旨】 通行地役権の承役地が譲渡された場合において、譲渡の時に、右承役地が要役地の所有者によって継続的に通路として使用されていることがその位置、形状、構造等の物理的状況から客観的に明らかであり、かつ、譲受人がそのことを認識していたか又は認識することが可能であったときは、譲受人は、通行地役権が設定されていることを知らなかったとしても、特段の事情がない限り、地役権設定登記の欠缺を主張するについて正当な利益を有する第三者に当たらない。
【参照条文】 民法１７７
民法２８０
【掲載誌】 最高裁判所民事判例集５２巻１号６５頁
民法
（不動産に関する物権の変動の対抗要件）
第百七十七条 不動産に関する物権の得喪及び変更は、不動産登記法（平成十六年法律第百二十三号）その他の登記に関する法律の定めるところに従いその登記をしなければ、第三者に対抗することができない。
（地役権の内容）
第二百八十条 地役権者は、設定行為で定めた目的に従い、他人の土地を自己の土地の便益に供する権利を有する。ただし、第三章第一節（所有権の限界）の規定（公の秩序に関するものに限る。）に違反しないものでなければならない。
最３小判昭４０・１２・２１と最２小判昭４３・８・２はいずれも、背信的悪意者排除論を説示するに当たって、最３小判昭３１・４・２４を引用している。
この３１年判例は、登記欠缺の主張を制限する根拠を一般的に信義則に求めるものである。
そして、４３年判例が背信的悪意者排除論の根拠を信義則に求めるものであることは、その判文からも明らかである。
わち、背信的悪意者に関する判例理論は、３１年判例の示した一般論の適用によって民法１７７条の第三者から排除される者の類型の一つを明らかにしたものであって、背信的悪意者とはいえない者であっても、信義則に照らして登記の欠缺を主張することを許すべきでない者は、民法１７７条の第三者から排除されると解することが可能であろう。
そして、二重譲渡の対抗問題については、登記なくして対抗しようとする者の権利と第三者の権利とが両立しない関係にあるから、登記がなければ対抗できないという原則の例外を認めるにはよほどの事情のあることが要求されるのは当然であるということができる。
これに対し、不動産に対する制限物権を有する者が当該不動産の所有権を承継した第三者に対して制限物権を対抗しようとするような場合には、両者の権利は両立するのであるから、この場合にはむしろ、信義則ないし条理に照らしてその第三者に制限物権の負担を甘受させるべきかどうかを判断し、これによって対抗力の有無を決するのが至当であろう。
本判決は、このような見地がら、承役地の譲受人に対する通行地役権の対抗関係について、背信的悪意者の外に、信義則に照らし、設定登記の欠缺を主張する正当な利益を有する第三者に当たらないと解すべき者のあることを、その要件と共に明らかにした。
その要件とは、譲渡の時に、（１）承役地が要役地の所有者によって継続的に通路として使用されていることがその位置、形状、構造等の物理的状況から客観的に明らかであり、かつ、（２）譲受人がそのことを認識していたか又は認識することが可能であったことである。
この要件が満たされる場合には、譲受人は、要役地の所有者が何らかの通行権を有していることを容易に推認することができ、その有無、内容を容易に調査することができるから、右譲受人が地役権設定登記の欠缺を主張することは、特段の事情がない限り、信義に反するというのである。
そして、本判決は、本件の事実関係の下においては、右（１）（２）の要件が満たされており、右特段の事情があることはうかがわれないとして、本件係争地を承役地として設定されたＸの通行地役権について、Ｙは地役権設定登記の欠缺を主張する正当な利益を有する第三者に当たらないと判示し、原審の判断の結論を是認してＹの上告を棄却した。