弁理士木戸 の 「ざっくりブログ」

マイナー&ニッチな講師”木戸利也”が、
弁理士試験(本試)をざっくりと解説します。

マイナー&ニッチな弁理士の木戸です。

弁理士試験の本試問題の解説や、

弁理士の仕事やその周辺で起こった出来事等を

さっくりと綴ります。

解説は、不定期にアップします。


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昼休みに5枝を解説するのはしんどいので

せこく、一枝ずつ解説することにしております。

 

この進め方の最大の欠点は、幾つあるか問題などで

おおきなちょんぼをしでかすリスクが高いことです。

 

まあ、間違った解説をしていた場合は、コメント欄に

アホ・ボケ・カスとののしって頂ければ本望です。

 

後で気付いてコソーリ修正する場合もありますので、

ご確認を怠らぬようお願い致します。

 

さて、ここで来年開始の私ゼミの募集をかけていますが

ほとんど無反応状態です。

 

入門的なもの、入門講座から論文までのブリッジ的なもの、

いまなら、リクエストにできる限りお答えできますので、

どうでしょう?

10年間培ってきたスキルを錆び付かせたくないので、

win winの関係となれば最高なんですが。

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(ハ)特許無効審判において、特許請求の範囲の減縮を目的として訂正の請求を行う場合、

その訂正は、願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項

の範囲内においてしなければならない。

 

126.5最初の添付ではありません。

登録時の内容であり、訂正が確定している場合は訂正後の内容の範囲内です。

 

では、なぜこのような扱いになっているのでしょう?

これを答えられない人は、「知財」を扱ってはいけないと思います。

こんなことも分からずに、なんちゃってで知財に携わる人のなんと多いことか!!

 

愚痴はさておき、

さらに、なぜ、誤記・誤訳については最初まで遡れるのでしょう?

即答できない人は、猛勉強のこと

まぁ、これを答えられなくて知財に携わっていても、文句は言いません。

 

ああ、そういえば、補正できない時期の分割も変な制限がありますよねぇ

これは、どっちなんでしょう?

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(ロ)訂正審判において、訂正は、特許請求の範囲の減縮、誤記の訂正、明瞭でない記載の釈明、又は他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項を引用しないものとすることを目的とするものに限られる。

 

126.1.2誤記、誤訳の訂正ができます。

 

これは、記憶力のよい方ならバッチリでしょう。

また、最後の拒絶理由に対する補正の制限との相違も意識している方は多いと思います。

 

では問題

訂正審判において、誤訳の訂正であれば全て認められる。

 

どうでしょう?

条文原理主義者ならOKと答えるのでしょうか?本当にそうでしょうか?

最後の拒絶理由に対する補正で誤訳の訂正も認められますよねぇ。場合によって、

そこら辺を参考に導き出す必要があるかもしれません。

 

まあ、「全て」て書いてあれば80%は×になると思いますけど・・・・

 

で、来年1月から、こんな他愛もない論点をネチネチ議論しあって、知識を深める

レジメに記載されない行間を埋めていく、そんなゼミを開催しようと考えています。

興味のある方は是非ご連絡ください。

但し、新大阪に通える人限定です。

 

おそらく、入門講座は終わって短答もそこそこの点は取れるけど、

ろんぶんがさっぱり手に付かないという人に最適だと思います。

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例のアップルvsサムスンの米国での意匠権侵害訴訟

で、新たな面白い展開がありました。

 

米国最高裁は、

「 意匠権侵害に伴う賠償金額は、製品全体ではなく、製品の中の意匠権侵害にあたる部分のみに基づいて算出してよいとの判決を下した。 」

とのことです。

 

これは、意匠権の価値=物品の美的外観の創作的価値を正当に評価すると言っているようなもので、あたりまえだと思うのですが、最高裁までもつれたのはなにかあるのかもしれません。

 

まあ、これは昔、通信関係の特許で通信機器全体の賠償金額ではなく、

チップの価格で判断するみたいな判決があり、

トロルがびびったというものと流れは同じだと思います。

 

創作的価値を真っ当に評価するというよい流れだと思います。

ワイパーの発明なのに、そのワイパーを備えた車の権利をとっても無意味です。

 

で、ここからがお勉強ですが、上記案件を我が国に当てはめると

 

 原告たるアップルは、意匠法39条1項に基づき、「侵害の行為を組成した物品」である

被告たるサムスンのタブレットの譲渡数量に、「 その侵害の行為がなければ販売することができた物品の単位数量当たりの利益の額を乗じて得た額」を損害額と主張した。

 

 で、上記は単なる推定なので、

 被告は、その額は高すぎる、デザインを真似したことにより需用者がサムスンに

 よろめいた数は、そんなに多くない。と、譲渡数量側に切り込んだのか

 営業利益の大半を占めるのはアップルという業務上の信用であり、

 デザインの寄与分は1%にも満たない。と、利益額側に切り込んだのか

 

 まあ、こんな感じで反論したのでしょう。

 

 で、最高裁でサムスンの主張が支持された。

 

 この流れで、実施料相当額(3項)も記載されているので、この項が

 最低補償額を規定していないことは明白ですよね。

 

 まあ、こんな感じです。

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(イ)特許が発明Aについて特許を受ける権利を有しない者の特許出願に対してされたことは、

特許法第123条第1項第6号(いわゆる冒認出願)の無効理由に該当しないことがある。

 

冒認は悪、悪即斬の思考が定着してしまった(私ですが)ベテランさんはビックリする問題ですが

123.1.2の括弧書きに除外されているので、無効理由に該当しないことがあります。

 

ここで、この問題は条文123条を暗記していれば正解できますが、それでは短答脳どまりです。

短答の問題から論文に思いを馳せるのなら、論文脳に切り替える必要があります。

 

では、上記問題を下記のようにアレンジしたらどうなるでしょう?

問題:発明Aについて特許を受ける権利を有しない者がAについて特許出願をした場合、

    いわゆる冒認出願に該当しないことがある。

 

どうでしょう?

 

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15問目の問題に記載される件に関し、

 

要するところ、条文原理主義者が・・・

条文に国って書いてあるやん

で、我が国はあそこの領域とか人々とかを国と認めてへんやろ

ほんなんやったら、あそこの領域に住んでいる人々には権利の享有は

認められへんやろ。

・・・・っと主張するのに対し、

 

いやいや、「国」として認めるか否かは政治的な話であって、

相互主義を認めるか否かは、実質的に我が国の国民が

その領域で権利の享有が実質的に認められるような、法律、行政が

そこそこしっかり存在していることを閾値として判断したら

ええんとちゃうの?

と、判示したものだと思います。

 

で、私は何を思ったかと言いますと、

国に該当するか否かで「国である」→権利共有OK、「国でない」→権利共有NG

と考えるのが短答試験

 

相互主義において「国」とは一体どう考えるのか

を記載するのが論文試験

 

このように思う次第であります。

 

問題文に記載されている事例を条文に当てはめて〇×だけを記載して喜んでいる。

そんなお子ちゃまな論文は見たくありません。

第15問は、このような特許庁からの強烈なメッセージに思えてなりません。

 

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で、15問のどこを見ても、国際的な取り決めに言及している箇所はない。

国と国(ただし、一方は我が国が承認していない国)との関係に言及するのみである。

 

従って、αは国際的な取り決めである内国民待遇・最恵国待遇は入らないことは

明らかです。これで、枝は2つに絞れる。

 

ここまではよい。ここまでは。

 

あとの、順番は国語の問題ではなかろうか?

まあ、弁理士にとって国語力は必須と言われれば、そうかもしれないが、

膨大な枝数を短時間で解いていく短答試験で、これはないでしょう。これは・・・

 

「いや、これは判例を読んだことがある人にとっては簡単である。」

と、言われそうですが。

また、この判例は重要な判例であり示唆深い判例であるとは思うのですが・・・

まあ、吉藤には記載されていた論点だとは思うのですが・・・・

 

これはひょっとして、世の中に出回っている上っ面のレジュメではなく、

基本書でしっかりと勉強しなはれ、という特許庁からのメッセージ

なのかもしれません。

 

・・・・・と、いうことで、鉄板問題でお願いします。

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この問題を見たとき、目頭が熱くなり、やる気を完全に失いました・・・

毎年毎年、60問を作成しなければならないので、こんな問題も

混ざってくるかとは思いますが・・・ひどい、ひどすぎます。

 

まず、相互主義vs(内国民待遇、最恵国待遇)

この概念的相違が分からない人は、自らの来し方を省み、行く末を案じてください。

 

まず、平等主義とは、

「あんさんがわてのこと好きとゆうてくれはんのやったら、

 わてもあんさんのことが好きだす。」

これも人としてはどうかと思いますが・・・

 

次に、相互主義

「わてがあんさんのこと好きとゆうたら、

 あんさんはわてのこと好きとゆうてくれはるんです

 だから、わてはあんさんのことが好きです」

という、なんとも混沌とした性格です・・・

 

そして、内国民待遇

「みんなええか?あんたらそれぞれのシマ抱えてるけど

 極悪連合を名乗る限りどこのシマでも自由に走ってええでぇ

 ほんで、その走りを邪魔したらアカンでぇ」

 

そして、最恵国待遇

「極悪連合を名乗る限り、あの親分さんに筋通すんやったら、

 ここにおる親分さんみんなに筋通してもらわな、こまりまんなぁ」

 

で、25条は、あくまでも我が国の法律であり極悪連合は関係ありません。

 

 

 

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次の一文は、旧特許法(大正10年法律第96号)第32条について判示した最高裁判所の判決の一部である。原文の漢数字を算用数字に改めたほか、一部を空白「α」としてある。なお、旧特許法第32条は、現行の特許法第25条に相当する。判決の引用文中「其ノ者ノ属スル国」とある箇所は、現行の「その者の属する国」に相当する。
 「旧特許法(大正10年法律第96号)第32条は、外国人の特許権及び特許に関する権利の享有につきを「α」定めたものであるが、同条にいう『其ノ者ノ属スル国』はわが国によって外交上承認された国家に限られるものではなく、また、外交上の未承認国に対し右「α」の適用を認めるにあたってわが国政府によるその旨の決定及び宣明を必要とするものでもないとした原審の判断は、正当として是認することができ、原判決に所論の違法はない。」
 次のAからDまでは、前述の「原判決」の理由のある段落の文章を順不同に並び替えたものである。「α」に入る語句と、次のAからDまでを正しい順序に並び変えたものの組合せとして正しいものは、次の1から5のうち、どれか。
Aこの点に関し、被告は、未承認国に対し右「α」の適用が認められるにはわが国政府によるその旨の決定、宣明が必要であると主張するが、わが実定法規はかような手続要件につきなんらの規定を設けていないばかりでなく、これを必要とすると解釈すべき根拠も見出すことはできないから、たとい未承認国であつても法所定の各要件を充足していると認められる限り、当然にこれにつきの適用があるものというべきである。
Bところで、旧商標法(大正10年法律第99号)第24条によつて準用せられる旧特許法(大正10年法律第96号)第32条は、「〔注条文の引用は略〕」と規定し、いわゆる「α」を認めている。
Cけだし、ある国を外交上国家として承認するか否かは外交政策上の問題たるに止まり、その国が国家としての実質的要件、すなわち一定の領土及び人民のうえに、これを支配する永続的かつ自立的な政治組織を具有している場合であつて、わが国民に対しても特許権及び特許に関する権利の享有を保障するに足る法秩序が形成されている場合には、その国の国民に対しても特許権及び特許に関する権利の享有を認めることが、「α」を定めた同条の趣旨にそうゆえんであり、また、いわゆるパリー条約の定める平等主義の建前からみても相当だからである。
Dその立法趣旨は、特許権及び特許に関する権利の享有に関し、日本国民に対し、自国民と同一の法律上の地位を与える国の国民に対しては、国際互譲の見地から、わが国においても、日本国民と同一の法律上の地位を与えようとするものであるが、同条にいわゆる「国」が、わが国によつて外交上承認された国家だけを指称するものと解するのは相当ではない。
1αは「相互主義」が入り、正しい順序はB→C→A→D
2αは「内国民待遇」が入り、正しい順序はA→C→B→D
3αは「相互主義」が入り、正しい順序はB→D→C→A
4αは「最恵国待遇」が入り、正しい順序はB→C→A→D

5αは「内国民待遇」が入り、正しい順序はB→D→C→A

 

3が正解

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「著作権判例百選」改訂版の出版認める 知財高裁

 

判例百選第5版の出版の差止を大渕哲也東大教授が仮処分申請し、

東京地裁で認められ、(結果は以下)

刊行中止についてのお詫び

↑PDFです。注意↓

一旦出版ができなかったようですが、

 

有斐閣が異議を申し立て、認められたため

出版できるようになった、という流れのようです。

刊行についてのお知らせ

 

これの何が面白い(興味深い)かって、

第4版では編者として名が記載されていた大学教授、つまり著作権法の専門家が

著作権法に基づき仮処分を申請し、一旦は認められたものの、

法律系出版のトップである有斐閣の異議により覆ったってところ。

 

編集著作物、二次的著作物、共同著作者などがなんたるかが専門家同士の攻防により

浮き彫りになっているはずである。

(訴訟などは法律の専門家たる代理人同士がやり取りするのが常なので、

 上記表現は本当はおかしいのですが・・・・)

 

まあ取りあえず、異議決定の内容

が上記に記載されています。長文なんで、正月休みに和田アキ子の出ない紅白を

バックグランドミュージックとして読んでみるのも、勉強になると思います。

 

 

 

 

 

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