民事訴訟法
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・早稲田過去問の出題趣旨で、「前訴の訴訟物たる権利に内在する瑕疵に基づく権利」かを書くのは良いが、その内容をきちんと明示しているものは少なかったとの記載があったのを思い出しました。そのためきちんとあてはめました。早稲田の出題趣旨はなかなか面白いことが書いてあるので必読です。
・判例の立場をどう評価するかと聞かれて、戸惑いましたが、普通に問題研究等に書かれていた理由づけを書きました。いちいち自分ででっちあげろとかいう類の問題ではないはずです。
再現答案
第１ 設問（１）
１ Xは自己の主張を正当化するために、取消権の行使は前訴既判力（１１４条１項）に反せず許される旨主張する。では、かかる主張が認められるか。
（１）まず、確定判決の持つ通有性ないし拘束力たる既判力は「主文に包含するもの」、つまり訴訟物たる権利関係の存否についての判断に生じる。
そして、当事者は事実審の口頭弁論終結時までに攻撃防御方法を提出できる以上、事実審の口頭弁論終結時（民事執行法３５条２項参照）が基準時であると解する。
（２）そのため、確かに取消権が行使されるのは基準時以降である以上、既判力によって遮断されないとも思える。
しかし、取消権は前訴の訴訟物たる権利の発生原因に内在する瑕疵に基づく権利である。つまり、取消権は３００万円の貸金返還請求権（前訴の訴訟物）の売買契約に内在する詐欺に基づく権利である。
２ したがって、取消権の行使は既判力によって遮断され許されない。
第２ 設問（２）
１ 判例はYの主張を認めない。
２ つまり、取消権の行使を認めてしまうと前訴の勝訴当事者の地位を無に帰してしまう。また、紛争が蒸し返されることになってしまうからである。
第３ 設問（３）
Xは自己の主張を正当化するために相殺権の行使は既判力に反し許されない旨を主張する。その具体的内容としては、相殺権は訴訟物たる権利の発生原因に内在する瑕疵に基づく権利であると主張する。
第４ 設問（４）
１ 判例はYの相殺権の行使を認める。
２ まず、相殺権は前訴の訴訟物（貸金返還請求権）たる権利に内在する瑕疵に基づく権利ではないからである。
第５ 設問（５）
１ 判例に賛成である。
２ つまり、相殺権が行使されたとしても前訴の勝訴当事者の地位を無に期するわけではない。また、相殺権は実質的敗訴を前提としているからである。
刑事訴訟法
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・設問（１）について、論点？は分かったのですが、設問に対応する形でどのように書けば良いのかわかりませんでした。刑訴はいまいち理解ができていないので、問題研究で覚えたことをそのまま吐き出すことしかできません。一橋の刑訴で苦労しそうなので、力入れていきたいと思います。
・設問（２）についてはやっとでたなという感じです。ただ周りの受験生を見ていると、意外とかけていない人が多そうでした。訴因はやってなかったー！っていう人がちらほらいました。
ざまあみろ、ばーか！
再現答案
刑事訴訟法
第１ 設問（１）
１ まず本件実況見分調書は伝聞証拠（３２０条１項）にあたり、証拠能力が認められないのではないか。
（１）まず供述証拠は知覚・記憶・叙述という過程を経るところ、各過程には誤りや虚偽の恐れがあるため、公判での証人尋問等による吟味が必要である。
そして、かかる吟味は内容の真実性を証明する場合に必要となる。
そこで、伝聞証拠とは公判外供述を内容とする供述または書面で、当該公判外供述の内容の真実性を証明する場合に認められると解する。
（２）これを本件で見るに、本件実況見分調書は、公判外供述たる店主Nの指示説明を内容としている書面である。そのため、伝聞証拠にあたる。
２ では、本件実況見分調書に伝聞例外が認められないか。３２１条３項の「検証」に実況見分も含まれるかが問題となる。
（１）まず、実況見分と検証は強制処分か任意処分の捜査法上の違いであって、証拠法においては格別な差異はない。
また、同条が緩やかな要件で伝聞例外を定めた趣旨は①検証の性質上、書面による報告が適していること及び②検証には主観的要素が入り込む余地が少ないことにある。
そしてかかる趣旨は実況見分にも妥当する。
そこで、３２１条３項の「検証」には実況見分も含まれると解する。
（２）そして、「真正に作成された」とは、作成名義の真正と記載内容の真正をいう。
３ したがって、検察官は作成名義の真正と記載内容の真正を証明すれば足りると解する。
第２ 設問（２）
１ Qが甲に対する訴因を窃盗罪（刑法２３５条）から、盗品等の有償処分あっせん罪（２５６条２項）に変更請求することはできるか。訴因変更（３１２条１項）の可否が問題となる。
（１）まず３１２条１項の趣旨は同一訴訟内における被告人に対する処罰関心の拡張を防止する点にある。
そこで、「公訴事実の同一性」とは基本的事実関係の同一性を言い、具体的には共通性ないし非両立性を指すと解する。
（２）これを本件で見るに、前訴因及び現訴因は被告人甲、L市内、時計５点という点で共通性を有する。
また、非両立性は一方が認められれば、他方は認められない場合をいうと解する。
本件で見るに、盗品等の有償処分のあっせん罪が認められれば、窃盗罪は認められないという関係にあるから非両立性も認められる。
２ よって、公訴事実の同一性が認められる以上、上記訴因変更請求は認められる。
以上