１．このシリーズのこれまでの記事

(1)　「非監護親の『寄る辺のない孤立感』と監護親の面会交流義務の『感情労働』性」（渡辺義弘）

(2)面会交流～紛争の泥沼化，高葛藤事案の背景事情～渡辺義弘弁護士論文(2)

(3)面会交流高葛藤事案の「紛争の実質」～渡辺義弘弁護士論文(3)

(4)ネットでダウンロード可能な渡辺義弘弁護士論文のオリジナル論文～渡辺義弘弁護士論文(4)

(5)面会交流～監護親母・非監護親父・ＤＶ事案の整理図～渡辺弁護士論文(5)

(6)面会交流調停のあり方について私が願うこと～渡辺弁護士論文(6)，木附千晶(1)－２

２．

　さて，これから渡辺弁護士論文に入って行く前に，前提として，家庭裁判所の大きな変化について解説します。

(1)　先の面会交流～監護親母・非監護親父・ＤＶ事案の整理図～渡辺弁護士論文(5)の記事で，以下の整理図を紹介しておりました。

(2)

　非監護親が，監護親を相手方として，子どもとの面会交流を求め，監護親がこれを拒絶したり，また面会交流の頻度や方法などについて非監護親と監護親との見解が鋭く対立していたりするケースがあります。

　監護親と非監護親の話し合いで面会交流を円滑に実施していくことが困難なケースについて，高葛藤事案ということとしましょう。

　このシリーズでは，そういう高葛藤のケースを念頭に置いて話をしております。

　監護親と非監護親の話し合いで円滑に実施できるのであれば，家庭裁判所の出る幕ではないからです。

(3)

　家庭裁判所は，このような高葛藤事案について，平成２０年始めころまでは，

　比較基準説（総合考慮説）

と呼ばれる判断方法で，監護親に面会交流の実施を命じるかどうかを判断していました。

　この比較基準説（総合考慮説）は，先の整理図の左上の四角でポイントを整理しています。

(4)

　ところが，平成２０年ころから，東京家庭裁判所を中心に，

　原則的実施論（明白基準説）

と呼ばれる判断方法が言われだし，あっという間に，全国の家庭裁判所がこの判断方法を採用するようになりました。

　この原則的実施論（明白基準説）は，アズ記の整理図の右上の四角でポイントを整理しています。

　そして，この原則的実施論（明白基準説）の採用が，それまでの面会交流の調停や審判のあり方を，ガラリと変えてしまいました。それは，本当に劇的な変化でした。

３．

　では，

　比較基準説（総合考慮説）

　原則的実施論（明白基準説）

どのように違うのでしょうか？

以下は，ちょっと分かりにくいかもしれませんが･･･。

４．

まず，家庭裁判所に持ち込まれる面会交流紛争は，高葛藤事案ですと，

①非監護親が

②監護親に対して

③非監護親と子どもとの面会交流の実施に協力するように請求する権利を認めるか？

が問題になります。

この点は，しっかり頭に入れておいて下さい。

親は子どもに会う権利がある・・・とか，子どもは親に会う権利がある・・・とか言うような，やや曖昧で抽象的な話をしているのではないのです。

そして，①非監護親が②監護親に対して③面会交流実施の協力を請求する権利が認められた場合，それにも関わらず，監護親が，面会交流実施に協力しなかったとしましょう。

そうすると，そのような監護親の行為は，義務違反になるのです。

そして，そのような監護親の義務違反行為に対し，非監護親は，自身の権利（監護親が非監護親に対し面会交流実施協力を請求できる権利）を実現するために，国家権力の助力を求めることができます。

　強制執行

です。

　強制執行の具体的な流れですが，

①債権者である非監護親が，

地方裁判所に対し，

②義務違反行為をしている監護親を債務者として，

③決められた面会交流の実施に協力しなければ，１回の違反行為につき　違約金を債権者である非監護親に支払えという命令（間接強制）

を出すよう求め，

地方裁判所は，間接強制の命令を出します。

このように，違約金の制裁を課すことで，監護親に圧力をかけ，義務違反行為を止めさせて面会交流の実施に協力させ，非監護親の権利を国家権力が実現していくわけです。

家庭裁判所に持ち込まれる面会交流紛争では，このような，

非監護親の

監護親に対する

面会交流実施協力請求権

を

創設するかどうか？

が問題になっているということをしっかり押さえて下さい。

監護親の側から言いますと，

裁判所という国家権力が

監護親に対し

非監護親と子どもとの面会交流実施に協力しろという義務

を

新たに課すかどうか？

という問題になっているわけです。

５．

　上記のような国家権力による強制を背後に控えた権利・義務関係を，裁判所という国家権力が，非監護親・監護親間に設定することが認められるのかどうか？

　ここで，比較基準説（総合考慮説）と原則的実施論（明白基準説）の違いを端的に表現しましょう。

比較基準説（総合考慮説）では，

当該事案について，面会交流を実施することが，子の福祉に適うと積極的に認められる場合であれば，面会交流実施について，非監護親に権利を与え，監護親に義務を課す。

原則的実施論（明白基準説）では，

面会交流は原則実施が子の福祉に適うのであり，当該事案について，例外的に，面会交流を禁止・制限することが必要となる特段の事情が認められ，面会交流の実施が子の福祉に反すると認められる場合であれば，面会交流を禁止・制限する。そういう特段の事情を認めるに足りないときは，原則どおり，面会交流実施について，非監護親に権利を与え，監護親に義務を課す。

６．

　上記の違いを，より分かりやすく解説しましょう。

　法律的には，家事事件においては，立証責任（証明責任）という問題はないのですが，実際は，裁判官が事実を認定し，評価を行って決定を出すということから，立証責任（証明責任）という問題の問題が入り込んできます。

比較基準説（総合考慮説）では，当該事案において面会交流を実施することが子の福祉に適うかどうかよく分からない（グレー）という場合は，監護親に権利を与え非監護親に義務を課すこと（国家権力強制有り）は，否定されます。

原則的実施論（明白基準説）では，当該事案において面会交流を実施することが子の福祉に反しているかどうかよく分からない（グレー）という場合は，原則どおり，監護親に権利を与え，非監護親に義務を課すこと（国家権力強制有り）が肯定されます。そして，どういう権利・義務を定めるか（面会交流の実施枠組）に焦点が移っていきます。

７

　比較基準説（総合考慮説）

から

　原則的実施論（明白基準説）

への転換は，１８０度の大転換でした。

面会交流～家庭裁判所の１８０度転換･･･比較基準説から原則的実施論へ～渡辺弁護士論文(7)