法学入門•法解釈入門②
【1月〜3月期に読んだ本6冊】②
基礎的な学識→応用力。
Q刑事訴訟における甲号証と乙号証。
A検察官が【請求する証拠】。
Q甲号証（刑事裁判）。
A犯罪事実に関する証拠で被告人の供述証拠等を除いたもの。
A2捜査官に対する供述書・身上関係書面以外の証拠。
Q乙号証（刑事裁判）。
A被告人の供述調書や身上、前科関係の証拠。
A2A被告人の捜査官に対する供述書、身上関係を記載した書面。
Q近代法の三原則。
A個人の自由・平等、契約の自由、所有権絶対をいう。
Q近代法の一つの特徴。
A公法と私法を明確に区分すること。
Q公法。
A国や地方公共団体の組織や活動に関する法。
Q私法。
A個人間の私的な生活関係を規律する法。
Q国民に憲法遵守義務がない理由。
A憲法遵守義務は【国家権力の行使者】に向けられたものであって、国民に向けられたものではないことを意味する。【国民は憲法によって護られる存在】であるので、遵守義務が課せられることはない。
《Q治安維持法。
A国民の自由と人権を踏みにじり、多くの人を迫害した。
Q法学を学ぶ上で怠ってはならないこと。
A政治学や経済学等の関連科目を勉強すること。
Q法学を学ぶことが無味乾燥になることを防ぐためには、どうすればよいか。
A法学を学ぶことが、人生にとってどのような意味があり、また、社会的にどれだけの価値があるかを考えること。
Q憲法22条1項の「職業選択の自由」に「営業の自由」が含まれる理由。
A自ら選択した職業を遂行することができなければ、一定の職業を選択した意味が失われるから。
Q職業のもつ意義。
A人生における自己実現の手段であり、個人の人格的価値とも不可分の関連性を有する。
Q近代国家。
A理性をもった尊厳ある個人を起点として社会が構成され、国家は社会に奉仕することによって究極的に個人の人権を護ることを原理とする。
Q法の支配の原理。
A国家は個人の尊厳と人権を護るために作られた人為的な機構。》
【法学入門・法解釈入門(2)】(累計9)
Q法律家にとっての達成目標。
A法的問題ないし事例に対し、【誰しもが納得できる解決】を与えること。
Q法の適用という作業の第一段階。
A【事実関係の確定。】
Q法の適用。
A【法の規定】を【具体的事実に当てはめる】こと。
Q事例問題を解こうとする時に重要なこと。
A【事実関係を問題文に即して正解に理解】し、解答においても【その理解を踏まえる】こと。
Q法的事例の解決にあたって求められるもの。
A前提となる【事実関係の正確な理解及び分析】と、適用されるべき【法規範の選択及びその解釈との両方が必要】であり、その両方を関連付けて行い得る【法的学識と法的思考力】が求められる。
Q法の解釈の種類。
A文理解釈、拡張解釈、縮小解釈、類推解釈、反対解釈の5つ。
Q文理解釈とは。
Aその規定の文言や文章の日常的な普通の意味に従って解釈する。
Q拡張解釈。
A文理解釈による日常的な意味よりも少し広げて理解すること。
Q縮小解釈。
A文理解釈による日常的な意味よりも狭く理解すること。
Q類推解釈。
Aその事件に【直接適用する規定がない】場合に、【類似した事件に適用される規定を適用】して【同じ結論に到達】すること。
Q反対解釈。
A AとBという類似の事実のうち、法律にはA事実にしか規定がない場合、【B事実にはAと逆の結論を引き出す】こと。
Q法の解釈の出発点。
A【文理解釈。】
Q解釈の実質的基準となる【目的論的解釈。】
Aその規定が果たすべき目的を考慮し、社会生活の要求に照らし妥当な結論を得ようとする解釈。
Q判例。
A【過去の事例についての裁判所の判断】が、【事後の事例の解決にあたり法的拘束力を持つ】こと。
Q試験における出題者の狙い。
A【基礎的な学識と法的思考力】が身に付いているかどうかを確認すること。
Q表面的な記憶だけでも、一応の合格答案が書けることを避けるために出題者がすること。
A【典型的な事例を少し変化】させたり、【複数の設例を組み合わせる】ことにより、問題にひねりを加える。
Qこのひねりに対応するためには何が必要か。
A【理解して身につける勉強】をすること。
【フォロー】このひねりは、【事実関係の設定】に加えられることが多い。
Q良くできる人の答案の特徴。
A伸び伸び書かれてあり、【諸事情の変化にも対応】する柔軟さ、しなやかな強さがある。
Qできない人の答案の特徴。
A言葉の選び方と論理の運びに硬いものを感じさせる。
Q【真の法的思考力】を身につけるために必要なこと。
A本件事実を少し変化させて、もしこういう時ならどういう結論になるのかということを【常に自問自答】しながら勉強を進める。
【フォロー】短答に応用可。
Q法律実務家に必要なこと。
A【多様な事実関係】の中から、法の適用に向けて重要な事実のみを抽出すること、そして特に具体的事実関係のうちどこから【どこまでが【法律の要件に該当する事実】であるのかを【正確に切り分ける】ことが必要になる。
Q規範を事実に適用する上で重要なこと。
A規範の適用関係を見定める上で必要な事実と、そうでない事実を【識別】して、【必要である事実を抽出】すること。
Q刑法の試験で素晴らしい答案。→科目の特性、構造。
A書いた人が【刑法をきちんと理解】していることが【採点者によく伝わる】答案。
【フォロー】法律学という学問の性格を離れて良い文章というものを語ることはできない。法律学の理解と別に文章作法があるものではない。
Q良くない答案の例。
A論点の抽出ができていない答案と、論証パターンの貼り付けに終始している答案の二つ。
Q思考パターンを身につけるために必要なこと。
A①教科書に書かれていることをしっかり読んで、【基本的な考え方を理解】した上で、②数種類の基本的な事例の解決法を学び、その中で論証を身に付けること。
Qその理由。
A基本的な考え方をしっかり理解することなしに、また、【10〜20ぐらいの違ったパターンの基本事例を検討】することなしに、一つか二つの事例に当てはまる論証パターンを機械的に記憶して、それにより様々な事例に対応しようとするのは無理だから。
Q判例同旨と書いた答案で最も困ること。
A理由付けを不完全にしたまま結論を提示して、判例同旨の注記が添えられた答案。
Q権利外観法理の３つの要素。
A①真の権利者の帰責性、②虚偽の外観、③外観に対する信頼。
【フォロー】３つの要素は適用場面ごとに、異なるブレンドがされて具体的なルールとなる。
Q Xが所有する甲土地について、Aが無断でA名義の移転登記をした。Xはそのことに気づいたが、Aが内縁の夫であり後に婚姻した事情があったため、登記名義を戻すことなく長年放置。その後、Aは事情を知らないYに甲土地を売却。この事例における【最高裁の判断。】
A不実の所有権移転登記の経由が所有者の不知の間に他人の専断によってなされた場合でも、所有者が上記不実の登記のされていることを知りながら、これを存続せしめることを明示又は黙示に承認していたときは、【94条2項を類推適用】し、所有者は、その後当該不動産について法律上の利害関係を有するに至った第三者に対して、登記名義人が所有権を取得していないことを対抗することができないと解する。
【フォロー】
真の権利者が不実の登記に積極的に関与していなくても、他人の手による不実の登記を「承認していた」と評価できる場合には、【94条2項を類推適用】により【不実の登記】について【善意の第三者の保護】が認められるというルールが示された。
Q過剰防衛。
A正当防衛の要件のうち急迫不正の侵害、防衛をするための行為は存在していたが、【「やむを得ずした」とはいえず、】防衛の程度を超えた」場合をいう。
Q過剰防衛の二つの種類。
A質的過剰防衛と量的過剰防衛。
Q質的過剰防衛。
A急迫不正の侵害が存在している時点で防衛したが、【より軽微な手段でも防衛できた】場合をいう。
Qその例。
A殴られそうになったとき、【素手で十分反撃できたのに、ナイフで刺した】場合。
Q量的過剰防衛。
A急迫不正の【侵害が止んだ後に、さらに攻撃を加えた】場合をいう。
Qその例。
A1回殴って、【十分攻撃を排除できたのに、さらに続けて3回殴った】場合。
Q真正不作為犯。
A【条文上、不作為が処罰】されることが明らかな場合をいう。
Q不真正不作為。
A通常は【作為によって実現される犯罪を不作為によって実現】する場合をいう。
Q法解釈を学ぶ上で重要なこと。
A解釈の対立にどのような【実際的意味】があるのか、結論が同じのときより深いレベルでどのような対立があるのか、それぞれの解釈がどのような根拠に基づき、逆にどのような難点があるのか、特に制度の理解や他の論点との関係で体系的に整合しているか、【実質的に妥当といえるか等の検討】を通じて、【法解釈の作法】を学ぶこと。
Q一元的外在制約説。
A 13条にいう【公共の福祉】とは、【人権の外】にあって、それを制約することができる【一般的な原理】である。
Q内在・外在二元的制約説。
A13条にいう公共の福祉は、人権制約の根拠とはなりえず、公共の福祉による制約が認められる人権は【経済的自由権】(22条、29条)と社会権(25条以下)に限られており、それ以外の自由権は権利が社会的なものであることに内在する制約に服するにとどまる。
Q一元的内在制約説。
A公共の福祉とは、【人権相互の矛盾・衝突を調整するための実質的公平な原理】であり、全ての人権に論理必然的に内在しており、権利の性質に応じて権利の制約の程度は異なるとする。
Q二重の基準論。
A表現の自由の規制は、経済的自由の規制よりも厳格にその合憲性を判断すべきだという考え方。
Q二重の基準論を用いる理由。
A表現の自由は、個人が「自分はこう思う」という意見を表明する自由である。その意見の表明が政治的なものであれ何であれ良くないから規制するという【表現内容規制は特に許されない。】そのため、「明白かつ現在の危険」等の厳格な審査基準で、合憲性を判断すべきとされる。
Q法の適用。
A抽象的な法規範を個々の具体的な事実に当てはめて、法の内容を実現させること。
Q法解釈。
A適用される法規範の意味内容を明らかにすること。
Q法の適用に必要なこと。
A第1に、【事実を確定】すること、第2に、事実に【適用すべき法規を明らかに】し、【当該法規の意味内容を明らかに】すること。
Q静的安全。
A取引に関与しない第三者の地位と取引の当事者の地位とが対立する場合、取引に【関与していない者の地位を保護】すること。
Q動的安全。
A信頼に基づいて取引に入った【当事者を第三者より優先】させること。
Q債務不履行。
A当事者が契約通りの履行をしないこと。
［疑義］Q当事者は債務の不履行について、【損害賠償額を予定】することができるが、裁判所はその額を増減することはできない。
→× 【フォロー】増減できる。※改正有。420①
Q諾成契約。
A【意思表示の合致】のみで成立する契約。
Q双務契約。
A契約の効果として当事者が【対価的意義】を有する債務を負担する契約。Q例。A売買契約、賃貸借契約、請負。
Q片務契約。
A当事者の一方のみが契約を実現する義務を負担し、相手方は【対価関係にある義務を負担しない】契約。Q例。A贈与契約、消費貸借。
Q同時履行の抗弁権。
A双務契約の当事者の一方は、相手方が債務を履行提供するまで自己の債務の履行を拒み得る権利。
Q売主の瑕疵担保責任。
A買主は、売買の目的である品物や権利に不完全な点があれば、売主に対して、代金の減額請求、契約の解除、損害賠償請求できること。
Q不法行為。
A故意又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を違法に侵害する行為。
Q代理監督者の例。
A工場長、現場監督者。
Q重過失。
A著しく注意を欠いた場合をいう。
Q物権法定主義。
A物権は民法、その他の法律に定める以外は創設できないこと(175条)。
Q公示の原則。
A物権の移転をする場合、必ず公示を伴わせること。
Q占有。
A物を事実上自己の支配下に置いてある状態をいう。
Q公信の原則。
A実際には権利が存在しないにもかかわらず、それが存在するかのような公示がなされた場合、これを信頼して取引をした者を保護すること。
Q不動産の取引には公信の原則が採用されないのに対し、動産の取引には公信の原則が採用される理由。
A不動産取引の場合は、真の権利者の利益を保護するのに対して、動産取引では取引の安全という利益を優先させる。
Qジェンダー。
A社会的意味合いから見た、男女の性区別。
Q刑法の二つの機能。
A法益保護機能と人権保障機能。
Q再婚期間禁止の趣旨。
A父性推定の重複を回避し、父子関係の紛争を未然に防ぐことにある。
Q刑法の目的。
A人々が社会生活を営む上で、法によって守られるべき重要な利益となる法益を保護し、それを通じて社会の秩序を維持すること。
Q刑法で重要な二つの基本的機能。
A法益保護機能と人権保障機能。
Q刑事訴訟法。
A刑法が予定する刑罰権の具体的発動を目的とする手続に関する法律。
Q刑事訴訟法の二つの目的。
A①公共の福祉の維持のために、刑罰権の発動の根拠となる客観的な真実を追求すること、②人権保障に配慮した適正な手続によって刑罰法令を適用・実現すること。
Q伝聞証拠。
Aまた聞き、あるいは証人の供述を録取した書面で、原供述(元々の供述)の内容の真実性が問題となる証拠をいう。
【フォロー】元々の直接供述者に対して反対尋問をすることにより、その証明力を争うことができないため、反対尋問権の保障(憲法37条2項)に反するものとして、一定の例外の場合を除いて、証拠とすることは許されない(法320条〜328条)。
Q伝聞法則の例外が認められるための要件。
A原供述者が死亡している場合等の伝聞証拠を認める必要性と、それが公判廷外の供述であっても、客観的情況から信用できるという信用性の情況的保障の二つ。
Q思想良心の自由。
A思想及び良心の告白を告白又は強制されない自由。
Q思想良心の自由について信条説。
A信仰に準じた世界観・人生観等、個人の人格形成の核心となるような精神活動に限るとする立場。
【フォロー】社会秩序を維持するには、精神活動の保障も一定の限度にとどめなければならないこと、他の精神的自由との均衡を考えると、信条説の立場が妥当。
この信条説の立場では単なる事実やそれについての判断は、思想及び良心には含まれないことになる。しかし、人格形成に関わるような事実やそれについての判断は思想及び良心に含めて考えるべき。
Q内心説。
A広く内心における物の見方・考え方一般とする立場。
Q表現の自由。
A内心を外部に表明する表現活動の自由。
Q営業の自由。
A営利を目的とした経済的自由、即ち、職業を遂行する自由である。
Q営業の自由に職業選択の自由が含まれるか。
A自己の従事すべき職業を決定する自由だけではなく、自ら選択した職業を遂行する自由まで含まれると解さなければ、職業選択の自由を保障した意味がないため、営業の自由は職業選択の自由に含まれる。
Q消極的目的規制。
A警察的規制とも呼ばれ、主として国民の生命及び健康に対する危険を防止若しくは除去、緩和するために課される規制。
Q消極的目的の規制についての審査基準。
A規制の必要性、合理性及び同じ目的を達成できるより緩やかな規制の有無を立法事実に基づいて審査する厳格な合理性の基準で判断。
Q積極的目的規制。
A国民経済の円滑な発展や社会公共の福祉の便宜の促進、経済的弱者の保護など、社会経済政策及び経済政策上の目的でなされる規制。
Q積極的目的の規制についての審査基準。
A社会経済政策を実施するための規制措置であるから、当該規制措置が著しく不合理であることの明白な場合に限って違憲とする、明白性の原則で判断。
Q首相公選制の現実的な問題。
A議院内閣制の下で首相公選制を実施している国は皆無。
議院内閣制を否定することにつながるので、首相公選制を実施したければ、大統領制に移行すれば良い。
Q司法権
A具体的事件について、法を適用して、宣言することによって事件を解決する国家の作用。
Q法律上の争訟。
A当事者間の具体的権利義務ないし法律関係の存否に関するの紛争であって、それが法律を適用することによって終局的に紛争を解決しうるもの。
Q警察予備隊違憲訴訟において、裁判所は具体的事件離れて、抽象的に法令などの違憲審査をする権限を有しないとした上で、具体的事件性を欠くとして訴えを却下した。
→A◯
Q統治行為。
A法的判断が可能であっても、高度の政治性を考慮すると裁判所の審査から除外される行為。
Q租税法律主義。
A法律の根拠がなければ、租税の賦課・徴収することはできないこと。
Q最高法規性。
A第1に、形式的又は法的な側面から憲法が国法体系の中で最高の段階にあること、第2に、内容的又は政治的な側面から憲法が国政若しくは国のあり方の最高の方針、指標を定めたものであるという二つの意味がある。
Q「国権の発動たる戦争」(9条1項)。
A国家が戦争権限を用いて行う戦争。
Q武力による威嚇(9条1項)。
A武力を背景として相手国を脅かして自国の主張を強要すること。
Q「国際紛争を解決する手段としての戦争」(9条1項)の解釈について通説の見解。
A侵略戦争を意味する。つまり、9条1項が放棄した戦争は侵略戦争のみであり、他国の侵略を排除する目的で行う自衛戦争、侵略国への制裁を目的として行う制裁戦争は放棄されていないとする。
Q「前項の目的」(9条2項)について通説。
A前項の目的とは、国際平和を誠実に希求する日本国民が戦争を放棄するに至った動機を一般的に指すものと捉え、これを受けて2項では一切の戦力が否認されているとみる。つまり、9条1項は自衛戦争・制裁戦争は禁じてはいないが、2項が一切の戦力を否定しているため、そのような戦争を行うことも不可能となる。
Q9条1項が自衛戦争・制裁戦争を否定していない立場に立ちつつ、2項の「前項の目的を達成するため」を侵略戦争放棄という目的を達成するためと限定的に理解し、日本国が保持できないのは侵略戦争を行う戦力と考える説の帰結。
A自衛戦争を行うための戦力は保持できる。
【フォロー】
現在の政府解釈もこの説。
Qこの説への批判。
A日本国憲法には、内閣の文民条項(66条2項)以外、軍隊の組織、戦争遂行に関する指揮権、宣戦布告などに関する条文が存在しない。また、そもそも自衛のための戦力と侵略のための戦力の区別は不可能である。
Q民法の基本原則。
A所有権の絶対性、契約自由の原則、過失責任主義。
Q抗告訴訟。
A行政庁の公権力の行使に関する不服の訴訟。
Q国家。
A個人が自由な活動によって自己実現を可能にするためのシステム。
【フォロー】
国家機構を支えているのが法の支配の原理。
Q「行政法」という名の付いた法律がない理由。
A行政法というのは、一つの個別の法律を指すのではなく、「行政に関する一群の法律の総体」を指す言葉だから。
2019.5.3→1巡。
2019.5.19→2巡。
2019.8.25→3巡。
2020.4.18→4巡。
2020.4.28→5巡。
2020.5.12→6巡。
2020.5.24→7巡。
2021.6.7→8巡。
2023.2.19→9巡。
2023.8.5→10巡。
2025.12.30→11巡。