法学雑記帳 Lamm

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主に司法試験の受験記録です。来年司法試験受験予定です。

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憲法上の問題を考えるにあたって、憲法判断の対象ないし範囲の相違によって、法令違憲、適用違憲、処分違憲などがある。
伝統的には、適用違憲は三つの類型があるとされてきたが(芦部)、現在は上記対象ないし範囲に看過できない違いがあるため適用違憲を次のように捉える。すなわち――当該法令の規定が(解釈の限界を超えるため)合憲(限定)解釈できないとき、当該事件に適用される法令の部分が可分である場合に限り、当該法令を当該事件に適用する限りにおいて違憲とする手法。

この手法は、問題となった法令を憲法的にシロ、つまり合憲であると判断して専ら適用行為に違憲の瑕疵があるとしているのではなく、当該事案に適用される法令の一部分を違憲無効とする点に注意。

解説書などには上記のように可分か不可分かというような表現が使われているが、イメージとしては、当該法令の本質的部分かそれ以外の周辺部分かということばの方が解りやすい。対応関係は、本質的部分が不可分、外縁的部分が可分。念のために。

ある法令が当然に予定している、その法令が適用される典型的な適用類型がその法令の本質的な部分とすると、そのような当然に予定された事件のなかで適用違憲を下してしまうと、その法令の本質的な部分が抜け落ちてしまう(それは立法者の意思と正面衝突する)ので、普通はそのような(典型的な)事件類型では適用違憲のハナシは出てこないはず(法令一般審査でよい)。
では、適用違憲のどういった場合に用いるか。
一般化していうのは難しいが、違憲との判断を下す理由が(法令が適用範囲のなかで)当該事案に限られるものか(つまり特殊事例か)、それとも他の適用類型にも想定されるものか(つまり一般的な事案だったか)、によって判断し、前者なら適用違憲の手法を用いて憲法上の権利を救済するのが筋。

どこかで聞いたが、とある予備校の答案指導では、問題文に「Xは~したが、~となった」などの司法事実が書かれているときは適用違憲を書け、などと指導されているみたいだが、それはさすがに荒っぽすぎる。司法事実があるからといって上記のように当該事案が当該法令が当然に予定する典型事例だった場合、適用違憲は実質的に法令違憲と同じ思考過程になるから。したがって、たとえ司法事実が散見されていてもそのような典型事例なら端的に法令一般審査をすればいい。

最後に一番大事なことだが、こういった憲法判断の方法という問題は学説の用語がごっちゃになっているから、適用違憲と言ってもどういう意味合いでその適用違憲という語を用いたのか確認しあいながら議論しないといけない。
どうもこんばんは。

受験予定の司法試験まで残り一年を切ったということで、主に勉強記録となりますが

当ブログを再開したいと思います。