最高裁判所は、個人の容貌等を撮影することに関し、「個人の私生活上の自由の一つとして、何人も、その承諾なしに、みだりにその容ぼう・姿態(以下「容ぼう等」という。)を撮影されない自由を有するものというべきである。これを肖像権と称するかどうかは別として、少なくとも、警察官が、正当な理由もないのに、個人の容ぼう等を撮影することは、憲法13条の趣旨に反し、許されないものといわなければならない」(最大判昭和44年12月24日)と判示し、肖像権が憲法上人権の1つとして保障されるかどうかに関しては明言していませんが、正当な理由なしに個人の容貌を写真撮影することは原則的に憲法13条の趣旨に反すると判断しています。
しかしながら、同最高裁判決は、個人の容貌等の撮影が例外的に許される場合に関して以下のように言及しています。「犯罪を捜査することは、公共の福祉のため警察に与えられた国家作用の一つであり、警察にはこれを遂行すべき責務があるのであるから(警察法2条1項参照)、警察官が犯罪捜査の必要上写真を撮影する際、その対象の中に犯人のみならず第三者である個人の容ぼう等が含まれても、これが許容される場合がありうるものといわなければならない。」
また、同判決は、同撮影が許される具体的な要件に関し、「現に犯罪が行なわれもしくは行なわれたのち間がないと認められる場合であって、しかも証拠保全の必要性および緊急性があり、かつその撮影が一般的に許容される限度をこえない相当な方法をもつて行なわれるときである。このような場合に行なわれる警察官による写真撮影は、その対象の中に、犯人の容ぼう等のほか、犯人の身辺または被写体とされた物件の近くにいたためこれを除外できない状況にある第三者である個人の容ぼう等を含むことになっても、憲法13条、35条に違反しないものと解すべきである」と犯罪の現在性、証拠保全の必要性・緊急性及び手段の社会的相当性を要件として不特定の第三者の容貌等を承諾なしに写真撮影することを許容しています。
ところで、上記京都学連事件に関する最高裁判決は警察官による犯罪捜査の事例であり権力対私人の関係であるのに対し、私人が公共の場所で写真撮 影する場合や野外コンサートで 写真撮影する 場合は、私人対私人の関係であるので、そのまま同判決の原則が適用されるとは思われません。すなわち、私人が公共の場所で写真撮 影する場合や野外コンサートで 写真撮影する 場合には、憲法21条で保障される撮影する私人の表現の自由と憲法13条で保障される個人の容貌をみだりに撮影されない自由という自由権同士の調整の問題となります。
まず、公共の場所で写真撮 影したり、野外コンサートで 写真撮影する 場合に、不特定多数の第三者の承諾 を得ることは実際的に不可能で す。個人の名前も住 所も不明ですし、承諾 を得るために個人に対する詳細な調 査などすれば、かえっ てプライバシー権を侵害 することになります 。
また、不特定多数の第三者の承諾 を得ることを要求すれば、公 共の場所での写真撮影 や野外コンサートでの 写真撮影を事実上不可能にすることになり、このような写真を必要とする社会の現実的必要に答えることもできず、表現 の自由の観点からも問 題があります。
そこで 、撮影される特定 個人のプライバシー権 や名誉権を不当に侵害する特段の事由がなければ、公共の場 所での写真撮影や野外 コンサートでの写真撮 影は許されていると解されます。もっとも、自分 の性的趣向を充たすために海岸で 女性の水着姿を撮影す るなどの行為は、撮影される女性のプライ バシー権を侵害する可能性 があり、実際に迷惑行為防止条例で違法とされるケースもあるようです。