108

7時間半。
バーゲンで、必要な衣類を買いました。

くじらボトルうめ～
風呂上がり、ノイエの番組見ながら、芋焼酎うめー

ちなみに、NHKで昨日（来週も）ビリージョェルの歌詞を和訳する番組やってた。南沢奈央がゲスト、どちらも好きで語ると１日終わるから、また。

終わった寝るかな

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107

8時間

足りなあ。

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106 採点雑感出たな

9時間、オマケして。
採点雑感検索したり、雑用が大忙し(´･ω･`)

憲法は初めて価値の対立という言葉が使われていたような気がする。先日の殴り書きが意外にもあたっていて、びっくり！まあ、講義が正しかったってことで。

原告で審査基準を書くなととらえられるようなコメントなどは検討中。

審査基準と正当化に関して殴り書きしたかったことの本質はかわらないが。

伝聞、非伝聞の問題や労働法1問の書き方（解雇濫用法理と就業規則該当性）など知りたかったことは何も書いていないにひとしいが。

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105

9時間

会社法をひたすら条文を使えるように学習中。

憲法の自由研究　パート３～制約、正当化～（未完成）

２　制約、正当化

　　二重の基準論と三段階審査をミックスさせて使うのが最近の流行だと思うのだが、どうなんでしょう。そもそも２つは根本的には違いがあるものではないので、ミックスというと不適当なのかもしれませんが。

以下、審査基準の立て方、対立価値をどうやって考慮するかを述べたいのだが眠いので、今日は寝ます。以下メモ。また自分の思考を整理するために書いてみたいです。

審査基準を立てる際に使うのは、①自己の権利の重要性（対立価値が重要でないことは、２つの例外を除いて使えない）、②制約態様、③対立価値の立法裁量広狭。だと思います。

対立価値の重要性は目的審査で考慮するのかと。

手段審査では①厳密に定められた手段といえるか、②目的と手段の実質的関連性の有無、③規制手段の相当性、④規制手段の実効性が審査される。禁じ手が出るときもあると思います。禁じられた手段・・・Ｈ１９年とか

明日から実務家になるための唯一の勉強方法を再開予定。条文をいかに使うか、事案と共に把握します。

憲法の自由研究パート２～保護範囲～

１　憲法上の権利の話（保護範囲の話）

荒木先生は憲法において価値と価値の対立を重視します。原告は憲法上の権利を主張し、被告も憲法上保護される権利を守るために原告の憲法上の権利を制約するんだという感じです。

例えば、旧試験Ｈ１６憲法１問。

「１３歳未満の子供の親権者が請求した場合には、国は、子供に対する一定の性的犯罪を常習的に犯して有罪判決が確定した者で、請求者の居住する市町村内に住むものの氏名、住所及び顔写真を、請求者に開示しなければならないという趣旨の法律が制定された。この法律に含まれる憲法上の問題点を論ぜよ。」

何と何が対立するでしょうか？

常習犯罪者は刑が確定した後更正可能性があります。更正のためには不当な干渉等を排斥するためにプライバシー（１３条）が確保されなければなりません。一方、法律は子供の健全な育成、成長の確保というパターナリスティックな目的を持っています。これも、幸福追求権として１３条で保障されます。健全育成のためには、親の適切な看護が不可欠であり、そのためには情報開示請求権（２１条）が必要となります。

某解説もそうですが、この年はただ単にプライバシーと知る権利の問題と書いた人が続出したようです。

このように必ず、対立利益があるのが人権制約の問題です。新司法試験でも表現の自由（２１）とプライバシー（１３）～２３年、青少年の健全育成（１３）～２０年、国民の生命、健康（１３、２５）～１８年が対立したりしてます。

ここで気をつけなければ原告はただ単に○○権が保障されると書いたりしないことです。被告も同様です。子供の健全育成のために認められる親の情報開示請求権（２１条）といったかたちで具体的に書くことが必要です（「平成２０年採点実感、２注意してほしいこと（１）論述の形式」参照）。

上記主張例の「<原告>　自らの主張する権利の重要性を事実に基づいて、まずは具体的に主張←ここを丁寧に」というのはこういう意味です。

新司法試験の場合、事実の中に原告の叫びが必ずといっていいほど存在します。明確になっていないのは２１年だけかな。その叫びを憲法上の権利として必ず主張しなければ実務家としてよろしくありません。優秀答案を見ても、さまざまな解説を見ても、問題文の原告の叫びと被告のネットの書き込みみたいな反射神経で行う反論に着目していないような感じがします。。

例えば、Ｈ１８年の資料３、最後のほう「当社の見解と異なる警告文の掲載を義務付けられることはたえられない」という主張に着目すると、警告文を強制されることが言いたいことを言わない自由の侵害だと言うことに気がつけるはず。Ｈ２２年なら、貧困ばかりでなく、生命や健康さえも脅かされる状況に追い込まれたＸの生の叫びを汲み取ってほしいから、出題趣旨で生存そのものの問題だと言っているのだと思います（請求権なので、自由権とは論じ方が違いますが）。Ｈ１９年なら、施設を作って集団で修行することが教義だから、施設建設と信教の自由（２０条１項）は密接不可分であり、施設建設が制約されると信教の自由も制約される・・・みたいな。

ちなみに、木村草太先生の「憲法の急所」は請求権の記述がすばらしいなと思いました。惜しいことに来年はあんまりでなさそう・・・損失補償が出るといいなあ。

授業の板書から、Ｈ２０年の論じ方はたとえば・・・

事実伝達→表現の自由→人の「生命」の大切さを確認するという本質的自己実現。また、人の「生命」をいかに扱っていくかという社会根本の有様を認定していく情報として自己統治の意義。

Ｈ２２年採点実感にも「２（３）設問２について」の最初のところで、対立価値をしっかりと捉えられた答案がほめられております。

まとめると・・・（「憲法の急所」参照）

ある法律or処分が原告の行為を制約or原告のある行為を強制している。

　　　　　　　　　　　　　　　　↓

原告の行為or原告の強制されない権利は憲法○○条で保障。以下、理由を述べる。

　　　　　　　　　　　　　　　　↓

憲法○○条の保障の根拠（趣旨）

　　　　　　　　　　　　　　　　↓

保護範囲の確定。

　　　　　　　　　　　　　　　　↓

（制約の認定）

が、「<原告>　自らの主張する権利の重要性を事実に基づいて、まずは具体的に主張」これの意味のでしょう。憲法○○条の保障の根拠（趣旨）については理解といえば理解、暗記といえば暗記。知らなきゃかけない。

憲法を自由研究してました。パート１

<原告>　自らの主張する権利の重要性を事実に基づいて、まずは具体的に主張←ここを丁寧に

　　　　　　　　　　　　↓
（１）　これが制限されているが、その根拠となっている法令は、以下の理由で違憲である。
　　　①　　　ex1　文言自体不明確
　　　　　　　ex2　立法事実の不存在
　　　　　　　　　　　　↓　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　　②　制限根拠自体合理的とすれば　　
　　　　　　　ex1　過度に広汎
　　　　　　　ex2 実質的関連性不存在
　　　　　　　∵立法事実を前提としたとして、原告主張の権利を制約する必要はない
　　　　　　　ex3 他に選びうる手段があるか
　　　　　以上について、立法事実に基づき丁寧に

（２）　合憲とするためには、以下の合憲的限定解釈が必要である
　　　　　　　　　　　　↓
　　　　必要最小限度の規制
　　　　　　　　　　　　↓
　　　　　評価基準 ex1 LRA 　
　　　　　　　　　　ex2 厳格な合理性の基準
　　　　　　　　　　ex3 明白かつ現在の危険
　　　　　　　　　　ex4 実質的関連性
　　　　　　　　　　　　↓
　　　　　　　　具体的あてはめ⇒適用違憲

＜被告＞　守るべき価値の重要性、不可欠性
　　　　　　　　　　　　↓
　　　　　害されることは認められず
　　　　　　　　　　　　↓
　　　　　規制は裁量or合理性の基準
　　　　　　　　　　　　↓
　　　　　合憲

以前↑のスタンダード過去問答練の補助資料をあげたことがあるのだが、年末年始、自分なりに考えてみました。普通の勉強はやる気が無くて、時間も計らずずっと自由研究してました（笑）メモ書きなので、文章も荒い、ってか荒すぎます。補助資料はただの「主張例」で何の意味もないし、今回は自分で解説を加えるから、そのままあげちゃおう。

彼曰く、上の主張例が実務家の思考だといいます。何でも芦部先生の本をしっかり理解すれば、このような構成となるらしい。芦部先生は適用意見→法令違憲じゃなかったか？という揚げ足取りはさておき、試験委員がＨ２０、２１のヒヤリング、採点実感で法令違憲から書けばいいっていってるからよいのでしょう。ちなみに適用意見→法令違憲で書くチャレンジャーを待っていると試験委員は言っているような表現がどこかにあったような・・・