1部:17

2部:12

3部:20


とりあえず、なんとか200点は超えたみたいです。


1部開始時にガチガチだったのでケアレスが続きましたが、3部は途中で集中が途切れた割には良く解けたので、点数は挽回できたといった具合でしょうか。


2部も正直多少マグレ当たりが入ってるので、これ以上望んではバチが当たる点数、と僕の能力からすれば言えます。


そんなワケで、適性に関しては一安心。

まず伊藤塾の採点に出したのですが、LECはなんと1日に結果を出してくれるというのでそちらにも。


10日はあまり適性対策せずに臨んでいいかなと思っています。

法律の勉強がかなりマズイので。



そして平常運転に戻った勉強ですが、今日は文書偽造に四苦八苦していました。

僕が単にこの犯罪類型に親しんでないだけかも知れませんが、

どうにも伊藤塾テキストが読みにくい。


現在思考方法で整理しています。



同時に手をつけたのが憲法。

伊藤猛『憲法の流儀 龍の巻』を全て印刷しました。

まだ丁寧に読んだワケではありませんが、憲法訴訟を学ぶ上でかなり有益そうに思えます。



これは個人的な考えですが、


「今ある分だけで手が回りきっていないのだから、新しい資料に手を出すのはやめておく」


という声を受験仲間内で良く聞きますが、

この主張はある前提の上でしか成り立ちません。


「今ある分を消化さえすれば、自分は少なくとも最低限求められているレベルのものは作り出すことができる」


という前提です。



この「最低限求められているレベルを狙う」というアプローチはすなわち、

「負けない戦いをしていく」ということです。



しかし、「負けない戦い」をしようとする人の成績は、不安定になります。


というのも、


きちんと基本を押さえて、

自分が何を書くべきかを事案ごとに理解し、

それを丁寧に書いていく、


という答案は結局、

「勝てる答案」でしかないと思うんですよね。


それは「最低限求められているもの」ではなく

「求められているものそのもの」でしょうから。



(したがって、新しい資料に手を伸ばさなくともこの理解が得られる、

というのなら、それは新しい資料にわざわざ手を伸ばす必要は無いということになるでしょう。)



では、「負けない答案」とは。


僕の勝手な見解だと、

それは


「よくわからないけどこの問題意識が出たらこの論点を置く。

そしてこの結論の前にはこの理由付けを置く。」


という、


「よくわからないけれども周りもよくわかってないから大丈夫だろう」


という基本を蔑ろにした考えに他ならないのではないかと思います。


「最低限求められているもの」

というより、

「十分にそれらしいことが書いてあるから入試において最低限許容されているもの」

と換言しても良いと思います。



このような場合、少しでも事案が特殊で、何を書くか見失ったとき、

恐らく手も足も出なくなるのではないでしょうか。



そういった意味で、

自称「負けない」という答案は、


ただの不安定な理解を正当化するだけのもの、


というのが僕の見解です。



対抗利益で違憲審査基準を緩めるのなら違憲審査基準なんざ使うのやめちまえ、

とか毒づいてみたり。



勿論受験生たるもの、時間の関係で、理解が不十分なままで試験に赴く必要もあるでしょう。


僕も恐らく行政法などはそうなります。



ただ、その不十分な理解を、

「負けない」という言葉で正当化したくないな、

と。



一丁前のコトを言ってますが、

これからの限られた時間は、

このような意識で普段から勉強したいと思います。



何よりもまず、基本から理解すること。


それをすれば「負けない」のではなく、「勝てる」。


基本を押さえる・原理原則を把握する、というのは、

単に時間をかければいいというものではなく、

本人の意識に、思考にかかってくると思います。


なので、その思考を常に持つ。



何も細かい学説について学ぶこと自体が基本の理解に繋がるワケではないけども、

その学説の根底には必ず傾聴に値するものがあるので、

それを基本の理解に繋げていく。


そうして、結果、「勝つ」ものを身につける。




えらく偉そうですが、これからの受験の佳境に向けての所信表明でした。

ついに明日は適性試験ですね。



結局昨日一昨日は適性にかまけて結局ロクに法律の勉強できなかったですね。


ただ、適性の過去問などは割と悪くない調子で解けてたので、

そうビビらずに済んでます。


最終的に1部・3部はちゃんと解いても5分くらいは余るレベルまで引き上げられたので、

本試験で想定されうるある程度のイレギュラーにも対応できるかな、と。


目標は、1・3部共にあわよくば20点ずつ、ちょっと落としても18点ずつは欲しいところですね。

2部が僕、良くて5割とかなんで……笑


とりあえず今日は、解いた問題などに軽く目を通して、早めに寝ることにします。



あとは、この数日で気になったことなどを箇条書きで。



既判力


「既判力が生じる範囲」と「既判力が作用する場面」というのが本当に曲者ですね。


ちょっと油断すると、


「既判力は主要事実について生じる」


とか考えてしまいます僕だけですかそうですかミジンコと呼んでください



とりあえずこの両者を正確に理解しておかないと、


前訴の既判力はここに生じる。

既判力の作用によって、後訴において封じられる主張はこんなの。

この問題でのXさんの主張はこれには該当しません。

でも実質蒸し返しじゃね?

信義則


という定番の流れをたどれません。



なあなあの理解で済ませると痛い目に合うのは明らかなので、

きちんと整理しておくことにします。



共罰的事後行為


刑法の概念なんですが、伊藤塾では全く登場していなかったかと思います。

初めて見たときは驚きました僕だけですかそうですかミジンコと呼んで下さい


学者によっては「結局は不可罰的事後行為と同じものだ」という考えもあるようですが、


事後行為を共同した者が、共犯として罰せられるか否かが異なってくる


という点で、両者はやはり別概念として整理しておくべきでしょう。



事後行為の構成要件該当性自体が失われるのが不可罰的事後行為、

(よって共犯は成立しようが無い)


事後行為につき構成要件該当性は肯定されるが、

事前行為を処罰することによって法益侵害を完全に評価できるため

事後行為につき別個に犯罪を成立させる必要は無いするのが共罰的事後行為

(よって事後行為を共同したものには共犯が成立する)


だそうです。


窃盗犯による器物損壊行為は、後者に当たると『思考方法』には書かれていますね。



とりあえずこの点は、まだ不勉強なので触れるだけにとどめておいて。

また整理します。




それでは、明日の適性に備えることにします。


読んでくださっている受験生が何人いるかはわかりませんが、

頑張っていきましょう。

幸運をお祈りしています。

昨日は午前中は行政法の学習を多少進めてから、
友人と北野天満宮に行ってお参りしてきました。

「周り受験生みんながいい結果でますように」
とガラにもなく懐の広いコトを言ってみました。
適性も今週末ですしね。


お賽銭も500円出してみたので、みんなに手広く御利益があればなーとか思ってます。



その後は、ゼミの子にお守りのおつかいを頼まれていたのでそれを渡し、


ついでにその場にいた伊藤塾京都校の民訴ゼミの塾生(目が悪いやつ)に

かねてからの民訴の質問をぶつけてみました。


前回の日記で書いたものと、

間接事実と主要事実を、積極否認・抗弁という分類で区別する、という説についてです。


前者はもう書いたので、後者の問題意識について軽く説明すると、
この分類自体に疑問があるというよりも、

むしろこの考えを取るとたどり着く理解の方に疑問がありまして。



というのも、例えば、貸金返還債権においては、


・金銭の授受

・返還約束


の2つが債権発生の要件事実たる主要事実、というように一般的に言われてますね。



ただ、この上記の考えによれば、被告が弁済の抗弁を提出した場合、それも訴訟における主要事実になるんですよね。

「債権消滅の要件事実」ですから。



それ自体は納得いくんですが、そう考えると、

本件貸金返還訴訟においては、主要事実として既判力が生じるのは


・金銭の授受の事実

・返還約束の事実

・弁済の事実


の3点について、ということになってしまいます。



「あれ、なんか多ない?」

相手方の抗弁によっては、訴訟における主要事実がなんぼでも増えることになりますよね。


「や、そーゆーもんやで」

そう言われるなら構わないんですが、


【貸金返還請求権の主要事実:金銭授受+返還約束】


と刷り込まれてきた身からするとどうも違和感が。

事案の処理の仕方もフツ―に変わってきそうですしね。


民訴ゼミの子もわからなかったみたいなので、園田先生に聞くように持って帰ってもらいました。

頼むぜ園田。

わくわく。



では、今日も頑張って参ります。

9時から適性をやりに集まるので、まずはそれ。


その後は、

各論の財産犯を今日中に整理してしまいたいな、と。

だいたいのイメージは伊藤塾で掴めているので、

思考方法で学説と問題意識の把握→西田で確認、という黄金パターン。

論証は帰ってからまとめて作ろう。


おーし。

今日の疑問点は、民事訴訟法の超基本概念、訴訟物についてです。


民事訴訟法については、あまり正確な理解ができておらず、

なにかとフワフワしてしまっているので、ここで整理しておきます。


まず、基本的な点について、民訴アルマ・伊藤塾テキスト等を参考に抜き出してみます。

自分自身のためにも、かなり噛み砕きますので、


学習が進んだ方には失礼かも知れませんがご容赦下さい。



訴訟物とは、「審判の対象となる権利関係」、

つまりは民事訴訟における審理のお題ということになります。

このお題がしっかり特定されていなければ話になりません。


例えば給付の訴えにおいて、


訴状に記載されなければならないという請求の趣旨(13322)は、


YXに対し金100万円を支払え、との判決を求める」


というような形式を取ります。


Xからすると

“こんな判決が欲しいなー”

“認容判決が出たら、こんな主文になるよなー”

という形ですね。


そしてこのXからの100万の請求を受けると、

XYに対する金銭債権100万円の存否」

というものが審判の対象、つまりは訴訟物となるワケです。


しかし、これだけをXから言われても、裁判所は、

“いや何の100万円やねん。”

ということになり、もっと具体的に言ってもらわないと、

何について審理をすればいいかサッパリわかりません。

(=処分権主義の要請)


さらに、この状態で仮に審理が始まったとすれば、Yとしても、

“そやから何の100万やねん、

具体的に言ってもらわな訴訟でマトモに争えへんわ”

ということになりますね。

(=不意打ちのおそれ)



よって、審理のお題である訴訟物を特定すべく、

訴状にて同じく記載が求められている、請求の原因を示してやる必要があります。


先程の例によると、

「○月○日に締結された売買契約の代金」

というように、問題となっている100万の金銭債権がどこから来たのか、

その発生原因を記載してやって初めて、Xの主張の中身が明らかになり、

この訴訟における審理の対象は何なのかが明らかになるワケです。


つまり、


「○月○日にXY間で締結された売買契約に基づいて発生した、

XYに対する100万円の売買代金請求権」


こそが特定された審判対象、

この訴訟における“お題”たる訴訟物になります。


このように訴訟物が特定されていれば、

上記の裁判所との関係でも、被告との関係でも不都合性はありませんね。

(審判対象は明確に特定され、不意打ちになるおそれもない。)


これでやっと、訴訟をマトモに進行していくことができるワケです。

ここから訴訟物・処分権主義に関連する多くの論点が派生していくので、

訴訟物を特定することの趣旨、そしてその効果はしっかりと押さえておくべきなのでしょう。


(結局、論点においてはこの特定の趣旨から流していくことが多いと思うので)



そして、それと同時に、実際の事案問題においては、

訴訟物は二重起訴の禁止が及ぶ範囲や、既判力が生じる範囲に大いに影響してくるため、

訴訟物をきちんと抜き出すことができるようになることは不可欠でしょう。




では、前置きが長くなりましたが、ここでタイトルの問題意識、つまりは今日の本題に入ります。


AYとの間で締結された売買契約に基づく100万円の代金債権を、AからXが譲り受けたとして、

XYに対して譲受債権100万円の給付を求める訴えを提起したとする。

この訴訟における訴訟物は何か。







見ていただければわかるように、債権譲渡の事例です。




Xは自身が取得したYに対する100万円の代金債権を行使しているため、

Xからの請求の趣旨、

つまりXの裁判所に対する“こんな主文下さいなー”はどうなるかというと、




「YはXへ金銭100万円支払え、との判決を求める」




ということになるでしょうね。




しかしこれでは先述の例と同様に、その金銭債権の発生原因が不明であるため、

訴訟物が特定されません。





そこで、金銭債権の発生原因を踏まえて特定を試みてやると、


本件XY間の訴訟における訴訟物は、




「AY間で締結された売買契約に基づいて発生した代金債権100万円」




ということになりそうです。




ただ、XY間の訴訟であるのに、

訴訟物は「AY間の貸金返還請求権」というのはなんとも奇妙です。





というか、正確には、

確かに同じような事態が


XがAY間の債権に代位しているような債権者代位訴訟のケースでは見られるのですが――




XがAとの債権譲渡の譲受債権を行使した際も、

本当に

同様の帰結となるのでしょうか。




なんとなく「ホンマにこれでええんか」感があります。





この点について、伊藤塾の「塾生の部屋」では、

上記と同じ事例の訴訟物を問う質問に対し、

以下のような回答が寄せられています。






●●●




訴訟物は、「AY間の売買契約に基づく売買代金請求権」になります。


債権譲渡は、債権の同一性を変えることなく帰属主体を変更するものですから、

債権譲渡がある場合に譲受債権を請求する場合の訴訟物は、

譲渡前の債権者と債務者との間での債権の発生原因によって決まることになります。

このように、債権譲渡の場合は、訴訟物が訴訟当事者たるXY間で発生した権利ではないので、

訴訟物を特定するために「AY間の」という主体まで記載する必要があります。




●●●






結局、



「債権譲渡は、

債権の同一性を変えることなく帰属主体を変更するもの

であるのだから

訴訟物を特定するためには、同一性になんら影響しないという債権譲渡の事実は無視すべきだ。

債権の発生原因だけに着目してやればいい。

訴訟物は『AYの売買契約に基づく売買代金債権』なんだ。」



ということですね。




すごい勢いで

「うっさい、これでええんや

と言われた気がします。




ただ、実際、要件事実のテキストにはそのように書いてあるそうですね。


別に「塾生の部屋」が「塾生の罠」なワケではないようです。







しかし、この結論は間違いである、

と下記URLにてとある弁護士の先生ははっきりとおっしゃっています。




http://blog.livedoor.jp/kazsin/archives/51717408.html




権威がある方かは存じ上げませんが、どうやらある程度名のある方のように見受けられます。




わざわざ全文を引用することはしませんが、結論を述べますと、

この先生によれば、本件訴訟における訴訟物は、




AY間の売買契約に基づいて発生したXのYに対する売買代金100万円




ということになるようですね。




「現在の権利主体はAではなくXであるから、Xを訴訟物の特定要素から除外することはできない」、



ということが直接の理由になるようですが、



「なぜXを訴訟物の特定において除くべきではないか」

をその後の文章にて、

非常に明快に

を論じておられます。

かなり説得的に感じられますので、彼の方が正しいのではないかと少なくとも僕は感じました。






よって、彼の理解を踏まえると、、


訴訟物を特定してやる段階においては、




問題となる権利の発生原因のみならず、その帰属主体も述べてやる必要があると言えるでしょう。






勿論、問題となっている権利の発生原因たる法律行為の当事者と、

訴訟時におけるその権利の帰属主体とが食い違っている場合にしか、この点は問題になりません。




例えば、先程の債権者代位訴訟の例においても、別にこの二者が食い違っているワケではないので、

「帰属主体まで書かなければならない」という話にはなりません。




正直、今のところこの両者が食い違うものとして思い当たるのは、この債権譲渡の事例くらいです。






ただ、例えば、




XY間の売買代金100万円を回収すべく、XがYに訴訟提起。

それとは別に、

「自分はAより債権譲渡を受けたんだ、自分こそが債権者だ」

と言い張るZが登場し、Yに対して訴訟提起をしたとすると――






まぁ、少なくとも「訴訟物が同一」とは言えなくなりますよね。





そんなワケで、初回から長々と書きましたが、
もし債権譲渡の譲受人が提起した訴訟の訴訟物を認定してやる問題があれば、

この問題意識を見せていこうかな―、と。





ただ、この弁護士の方の言ってることが必ずしも採点者の理解と合致しなかったり、

ごく少数説であることなども十分考えられますので、その点はご了承下さいね。





よし、




カレー食べよ。

国公立ロースクールの受験まで残り半年程度ですが、日々の勉強の成果を書き留め、時間を有意義に使うために、ブログを始めることにしました。


言ってみれば勉強の日記みたいなものでしょうか。


基本的には法学の話題に終始するかと思います。

不勉強な一学生の身分ですので、誤った記述や不正確な記述などについてはご容赦下さい。

もしお気づきの点があれば、コメント欄で指摘していただければ幸いです。


それでは、よろしくお願いします。