こんにちは皆さんみりんのすけです。
なんだか下で偉そうなことを書いてますが試験のデキは全っ然自信が無いDEATH。
以下は今年の憲法を受験した感想です。ネタバレを含むのでまだ問題を解いていない方は注意。
｛憲法｝
１ 問題となる条文
憲法については、問題文を読んでいる途中で89条・20条の問題だと確定できた受験生が多かったのではと思います。
憲法はいわゆる「人権の設定」が難しいというのが通例です。しかし、今年は侵害され得るのは個別の人権ではなく政教分離という制度である点で勝手が異なりましたね。
そのため問題となる条文の確定においては、人権の設定について悩まなくてよいという点でかなり易しかったと感じました。
２ 訴訟選択
問題文を要約すると①どのような訴訟を提起するか、そして②その訴訟における憲法上の主張を述べなさいという旨の記述がされています。
①については公金支出の当事者がA寺と公金支出をしたB村ですから、相談者Dが原告適格を満たし提起できる訴訟は住民訴訟（地方自治法242の2）ということになると思います。
ここで自分が少し悩んだのが地方自治法242の２によって訴訟提起できるとして、同条1項各号のどれに該当するかです。
何処で悩んだのかといいますと、2号と4号の合わせ技で訴訟提起するのか、4号でストレートに提起できてしまうのかという点です。
前者はつまり、2号で当該行政処分の取り消し・無効が認められれば、寺は法律上の原因なくして利得を得たことになりますから不当利得返還義務が発生します。そこで4号に基づいて、不当利得の返還を村が寺に請求するようDが村に求める、というものです（ややこしいですねすみません）。
しかしわざわざ取消・無効としなくとも、4号に基づき訴訟提起をし、「法律上の原因が無いこと」という不当利得返還請求の要件のなかで当該行為が違憲無効であることを主張すれば済むことですので、4号のみでいけるのでしょう。
そもそも本件公金支出が処分といえるかも問題となってくるので、２号はスルーでよいかと。
4号は不当利得返還請求だけでなく損害賠償請求についても規定しています。本問では相談者が具体的にどのような要望を持っているのか明らかになっていないため（「憲法に違反するのではないか」という記述のみです）、不当利得に加え損害賠償について書いても、加点事由になりこそすれ減点事由にはならないのではと勝手に思い込んでおります。
３ 憲法上の主張
89条・20条の問題であることは明らかですので、芦部先生のレモンテストあるいは判例の基準を定立してB村の各公金支出（土地整備・本堂・庫裏）について当てはめていくという至極単純な流れですね。なにか見落としが無ければですけど。
話はズレますが政教分離の問題に出くわすといつも芦部先生のレモンテストと判例の異同について考えてしまいます。この話については後日更新しようかと。
まあ受験上は異同など気にせずにどちらかに決めて規範が正確に書ければ問題ないのですがね。上位合格を狙っている人以外はこういうところを悩んでいても時間の無駄だと思います。
ただこの異同を覚えておけば規範が曖昧にしか思い出せない場合でも「こいつホントに分かってるのか」と言う印象を採点者に与えないで済むという利点はあると思います。まあ私も正確に理解していると自信を持って言えませんが（てへぺろ
私は津地鎮祭判決の基準で書きました。レモンテストでいくか迷ったんですが。まあでもレモンテストよく分からないのであまり使いたくありません。より厳格に判断するための基準という点は分かるのですが「過度の関わりあい」という例の要件が謎ですね。レモンテストを見る度に、その関わりあいの程度が相当かを判断するために基準立てて判断してるんじゃないのかよと思うのですが。関わりあいの判断基準に関りあいという要件をもってくる。うーん。一種のトートロジーといいますか。誰か教えてください。
４ あてはめ
今年は多くの受験生が問題設定・規範部分についてはある程度書いて来ると思うので、あまり差がつかないのではと思います。勝負はあてはめでしょう。毎年どの教科もあてはめ勝負だとは思いますが、よりその傾向が強いのでは。
結局、問題文中の事実を拾い適切に評価できるか、ですね。
これは言うが安し行うが難しですね。
私がどのようにはてはめをしたかは後日再現答案をアップしようと思います。マジで稚拙な論文なので参考になるかは分かりませんが・・・。反面教師としてお使いください・・・。
それではまた。