第１ 小問１
１ Bは、甲建物について無権利者であるから、Cは相続によって甲建物を承継取得し得ない。
そうすると、Dは、無権利者のCから甲建物の売却を受けたことになるから、甲建物の所有権を取得し得ず、Aは、Dに対して、甲建物の返還請求をなし得そうでもある。
２ しかし、Dは、C名義の甲建物の売却を受けており、その信頼を保護する必要がある。
そこで、９４条２項を類推適用し、Dは保護されないかを検討する。
⑴ たしかに、９４条２項は虚偽表示に関する規定であり、しかも通謀を要件としている。
しかし、①虚偽の外観が存在し、②その外観の作出につき本人の帰責性があり、③その外観を信頼して新たに取引関係に入った第三者がいる場合には、虚偽の外観を信頼した第三者を保護し、取引の安全を図るという、９４条２項の趣旨が妥当するから、同条項を類推適用して第三者を保護すべきである。
そして、本人が虚偽の外観作出に関与していないとしても、虚偽の外観について知りながらあえて放置した場合や、これと同視し得る場合には、９４条２項に加えて１１０条を類推適用し、外観に対する信頼があるといえるためには、善意かつ無過失であることを要すると解する。
⑵ 本件では、甲建物の真の権利者であるAが、税金対策のために甲建物の名義をBに移しているところ、Cが相続によって甲建物の名義を自己名義に改めているから、虚偽の外観が存在するといえる（①充足）。
また、Aは、Cが甲建物の名義を自己名義に改めたことを知りながら、これを放置しているから、虚偽の外観作出につきAの帰責性が認められる（②充足）。
しかし、Dは、Cが甲建物の真の権利者でないことを知らなかったことにつき、過失があった（③不充足）。
⑶ したがって、９４条２項の類推適用は認められず、Dは保護されない。
３ 以上より、Aは、Dに対して、甲建物の返還請求をなし得る。
第２ 小問２
１ 小問２前段について
⑴ まず、Bの失踪宣告によって、遡及的に相続の効果が失われる（３２条１項前段、１２１条）。
そうすると、Cは、無権利で乙土地を処分したことになるから、Bは転得者に対して、乙土地の返還請求をなし得るのが原則である。
⑵ しかし、Dは、Bの生存を知らなかったから、CD間の売買契約に３２条１項後段が適用され、Cの乙土地処分行為が有効にならないか、３２条１項後段の「善意」は取引当事者双方に必要なのかが問題となる。
ア この点、３２条１項後段の趣旨は、失踪者の生死につき、善意であったものを保護し、取引の安全を図る点にあるから、失踪者の静的安全と取引安全との調和の観点から、「善意」は取引当事者双方に必要であると解すべきである。
イ 本件では、Cは、Bの生存を知っていたから、CD間の売買契約に３２条１項後段が適用されることはない。
したがって、Cの乙土地処分行為は有効にならない。
⑶ もっとも、３２条１項後段の趣旨は、転得者の間にも妥当するから、取引当事者双方がBの生存につき善意であった、DE間の乙土地売買契約に３２条１項後段が適用される。
⑷ では、その後の転得者Fは、Bの生存について悪意であっても、乙土地を承継取得し得るか。
ア この点、悪意者同士が共謀し、善意者を介在させ、目的物を取得するといった事態を防ぐため、善意取得者との間では有効とし、悪意転得者との間では無効にすべきとの見解もある（相対的構成）。
しかし、相対的構成によると、失踪者に目的物を取り戻された悪意転得者が、善意取得者に対して担保責任（５６５条）を追及することになり、善意者の保護として不十分といえる。
また、失踪者は、善意取得者に３２条１項後段が適用された時点で、目的物の奪還を断念すべき立場であり、その後たまたま悪意者が転得したからといって、保護される必要性は小さい。
したがって、善意取得者が目的物の権利を得た以上、以後の転得者はたとえ悪意であっても、権利を取得すると解する。
イ そうすると、Fは、Eから乙土地を承継取得し得る。
⑸ 以上より、Bは、Fに対して、乙土地の返還請求をなし得ない。
２ 小問２後段について
⑴ Bとしては、自己の生存を知りながら乙土地を処分したCに対して、不当利得の返還請求権（７０３条、７０４条）を主張することが考えられる。
⑵ これに対して、Cに３２条２項ただし書が適用されると、同条項ただし書は返還義務を「現に利益を得ている限度」としているから、Bは、乙土地の売却代金を遊興費に使い果たしたCに対して、実質的に返還請求をなし得ないのではないか。
この点、たしかに、３２条２項は、条文上善意を要求していないため、Cにも適用されそうでもある。
しかし、同条項ただし書は、失踪宣告によって、財産を得た者の正当な利益を保護するための規定であるから、失踪者の生存を知っていた者を保護する必要はない。
そこで、同条項ただし書は、悪意者に適用されないと解する。
したがって、Cに、３２条２項ただし書は適用されない。
⑶ 以上より、Bは、Cに対して、不当利得の返還請求権を主張することができる。
以上
※司法試験予備試験準備中の初学者の答案です。決して良質な答案ではありません。
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