Lecの全国模試まであとわずか。
とりあえず択一の強化と、平成24~26年の司法試験の答案作成、国際私法の見直しを急ピッチで行わなければ。

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ところで、生存権の論証について、憲法演習ノート第16講が大変勉強になった。

この問題は資産活用要件(生活保護法4条1項)の欠如を理由とする指導への義務違反を理由に生活保護の廃止決定を行った問題であり、このフレーム自体汎用性がどこまであるのかは怪しいが、

生存権(憲法25条1項)が抽象的権利であることを前提に……

生活保護法4条1項
「保護は、生活に困窮する者が、の利用し得る資産、能力その他あらゆるものを、その最低限度の生活の維持のために活用することを要件として行われる。」

【原告】
4条1項の①生活困窮要件を生存権の具体化立法として捉え、②資産活用要件を①を満たすことで発生した保護受給権に対する制約と構成する。
                       ↓その結果
②の要件の認定判断にあたっては、法目的に適合するような限定的な解釈がなされるべきである。

【被告】
              生存権の具体化には広範な立法裁量が認められる。
                       ↓そして
生活保護法4条1項は、①生活困窮要件及び②資産活用要件のいずれもが、抽象的権利の具体化立法とみる。
                       ↓その結果
②要件の認定判断にも広範な裁量が認められ、その認定をもとに指導・指示を行い、その違反に対し処分を科すことも、社会観念上著しく妥当を欠くという特段の事情がない限り、違憲・違法とはならない

【私見】
まず、②資産活用要件は、生活自助原則という憲法上の要請(憲法22条・29条)、および憲法25条の「最低限」という要請の内容を具体化した立法であり、保護受給権を取得するためには①生活困窮要件に加え②資産活用要件も満たさなければならない。
↓しかし
保護の廃止は、保護受給権の内容確定というよりも、新たな不利益処分である。したがって、比例原則の摘要がある(憲法31条)