みなさんこんにちは。
今回は平成29年度司法試験の刑法の問題です。
いつもの如くですが、記述の正確性の保障はありません。
参考にしていただくのは自由ですが、その点はご了承いただければ幸いと存じます。
特にこの頃の刑法は論点が多すぎて全論点を拾い切って書ききるなんて相当まとめ力のある人間じゃないと難しいと思います。
意図的に落としている論点、拾いきれない論点もたくさんありますのでご了承ください。
第１．甲がXを購入した行為
１．甲がCにA名義のクレジットカードを呈示してXを購入した行為につき、詐欺罪(刑法246条1項、以下法名略)が成立しないか。
２．(１) 詐欺罪における「欺罔行為」とは財物交付の判断の基礎となる重要な事実を偽ることをいう。
本件において、甲はA名義のカードをCに提示してXの代金を決済しようとしており、Cに対し自らがAであるかのように装っている。そして、本件カードを発行するBの規約によれば、同社が発行するカードは名義人以外の利用が許されておらず、加盟店には利用者が本人であることを確認する善管注意義務が課されていた。そうすると、Cは本件カードの利用者がAでない場合はBから立替払いを受けられなくなるリスクがあるのであるから、Cにとって本件カードの利用者がA本人であるかはXを交付する判断の基礎となる重要な事実である。したがって、甲の行為は欺罔行為に当たる。
(２) 甲が本件カードを提示し、売上票にAの名前を記載したことにより、Cは甲がAであるとの錯誤に陥り、これに基づいて甲にXを交付しているから錯誤と交付の因果関係もある。そして、CにはXを喪失したという財産上の損害がある。
(３) また、甲はA名義のカードを利用してCからXを購入することにつき認識認容があり故意(38条1項本文)も認められる。
３．よって甲には詐欺罪(246条1項)が成立する。
第２．甲が売上票にAの名前を記載した行為
１．甲が売上票にAの名前を記載した行為につき有印私文書偽造罪(159条1項)が成立しないか。
２．(１)「行使の目的」とは偽造した文書を真正な文書として認識し得る状況に置く目的をいうところ、甲は売上票にAの名前を書くことによりA本人であることを証明する文書として認識しうる状況におく目的があったと言えるから「行使の目的」があったといえる。
(２) そして、甲はAという「他人の署名を使用」したといえる。
(３) 「事実証明に関する文書」とは実生活に交渉を有する事項を証明するに足りる文書をいうところ、本件売上票はクレジットカードの利用者がカードの名義人本人であるという事項を証明する文書であって「事実証明に関する文書」に当たる。
(４) 159条は文書に対する公共の信頼を保護法益とするものであるから、「偽造」とは文書の作成者と名義人の同一性を偽ることをいうと解する。
本件売上票には甲が書き込みを行っているため作成者は甲である。他方、名義人とは文書の表示から観念される意思の主体をいうところ、本件売上票にはAの氏名が署名されているから名義人はAである。そうすると、甲の行為は文書の作成者と名義人の同一性を偽るものであって「偽造」に当たる。
(５) そして、甲にはこれらの行為につき認識認容があり故意(38条1項本文)が認められる。
３．よって、甲には有印私文書偽造罪(159条1項)が成立する。
４．また、甲は本件売上票をCに手渡しているから、偽造私文書行使罪(161条1項)も成立する。
第３．甲がYを購入した行為
１．甲が本件カードでYを購入した行為につき、Aに対する横領罪(252条)又は背任罪(247条)が成立しないか。横領罪と背任罪は法条競合の関係にある事から、罪の重い横領罪から検討する。
２．(１) まず、本件カードはAが名義人となっているものであって、その所有権はAにあるといえるから、甲にとって「他人の物」といえる。また、甲はXを買うためにAから本件カードの交付を受けており、本件カードを「占有」しているし、当該占有はXのみを購入するという委託信任関係に基づく占有である。
(２) 「横領」とは不法領得の意思の発現たる一切の行為をいい、横領罪における不法領得の意思とは、委託の任務に背いてその物につき権原なく所有者でなければなしえない処分をする意思をいう。
本件において甲は、Aと合意した、本件カードをXの購入にのみ使用するという条件に背いて、Aのカードを使用してYを購入しているのであり、かかる行為はカードの名義人でしかなしえない処分であるからかかる行為をする意思を発現させることは「横領」に当たる。
(３) そして、甲はこれらの行為を行うにつき認識認容があり故意(38条1項本文)も認められる。
３．よって、甲にはAに対する横領罪(252条)も成立する。
第４．甲がAに体当たりをし、甲乙がAを押さえつけた行為
１．甲と乙は、甲がAに体当たりをしてAを転倒させ、さらに甲と乙でAの体を押さえつけるという行為に出ているところ、かかる行為につき暴行罪の共同正犯(60条、208条)が成立するか。
２．(１) 共同正犯の処罰根拠は複数の者が相互利用補充関係に基づいて1つの犯罪を実現させたことにあるから「二人以上共同して犯罪を実行した」とは①共同実行の意思と②共同実行の事実がある場合をいう。
(２) 本件において、甲と乙は甲がAに殴り掛かられたことから、甲が乙に「一緒にAを止めよう」「一緒にAを押さえよう」と申し向け、乙も「分かった」とこれに応じているのであるから両者の間で共同実行の意思がある。(①充足) そして、甲はAに体当たりをしてAを路上に押し倒し、甲と乙で一緒にAの体を押さえつけているから共同実行の事実もある。(②充足) したがって、甲乙の行為は暴行罪の共同正犯の構成要件を充足する。
３．(１)もっとも、甲乙の行為は正当防衛(36条1項)として違法性が阻却されないか。
(２) まず、本件においてはAが甲乙に殴り掛かってきていたのであり、法益侵害が間近に差し迫っていたと言えるから「急迫不正の侵害」がある。また、「防衛するため」という文言から正当防衛の成立には防衛の意思を要するところ、甲と乙は自らの身体を防衛するためにAを押し倒し押さえつけようとしていたのであるから防衛の意思も認められる。そして、Aは甲乙らに暴行を加えようとしていたところ、甲乙もAの身体を押し倒して暴行を制圧しようとしていたに過ぎないから、甲乙の行為は「やむを得ずした行為」といえる。
４．したがって、当該行為については甲乙いずれにも正当防衛が成立するから、違法性が阻却され、甲乙には暴行罪の共同正犯(60条、208条)は成立しない。
第５．乙がAを石で殴打した行為
１．(１)乙がAを石で殴打した行為につき、甲に傷害罪の共謀共同正犯(60条、204条)が成立しないか。
(２) 共同正犯の処罰根拠は前述の通り、複数の者が相互利用補充関係に基づいて犯罪を遂行したことにあるところ、かかる相互利用補充関係は実行行為を行わない者でも形成することができる。そこで、①共謀②共謀に基づく実行行為③共謀者の正犯意思が認められれば、共謀したに過ぎない者も共同正犯の罪責を負うと解する。
(３)甲は乙に対し「一緒にAを押さえよう」と申し向け、これに対して乙は「分かった」と応じていることから、甲と乙の間にAを押さえつけることについての共謀は成立しているといえる。しかし、その後に乙が行ったAを殴りつける行為については甲と乙は何ら共謀しておらず、甲自身も乙がAを石で殴りつけた行為については認識していなかった。そうすると、乙がAを石で殴打した行為は共謀の射程外の行為であり、甲と乙の間に共同実行の意思があったとはいえない。
(３)よって、甲は乙がAを石で殴打した行為につき何ら罪責を負わない。
２．(１) 他方、乙はAを石で殴ってAに全治1か月の鼻骨骨折という傷害を負わせており、かかる行為につき認識認容があって故意(38条1項本文)も認められるから、乙の当該行為は傷害罪(204条)の構成要件を満たす。
(２) そして、乙はAが甲乙に押さえつけられてもなお「離せ。甲、お前をぶん殴ってやる。」などと旺盛な攻撃意思を見せていたことに鑑みて、Aをおとなしくさせるために石で殴打したのであるから、「急迫不正の侵害」に対して「防衛の意思」をもってかかる行為に出ていると言える。
もっとも、甲と乙はAを二人がかりで押さえ込んでいたのであり、数的優位な状況にあった。そして、Aは特段武器も持っていなかったにもかかわらず、乙は重さ800ｇというある程度の重量がある石を使って、Aの頭部という急所を殴打している。800ｇと重量のある石で頭部を殴打されれば、脳へのダメージが生じ、死亡に至ることもままあり得るものであって、法益の均衡も逸脱している。したがって、乙の行為は法益保護のために「やむを得ずにした行為」とはいえず、正当防衛として違法性は阻却されない。
(３) よって、乙には傷害罪(204条)が成立する。なお、乙の行為は防衛行為の相当性を逸脱したに過ぎないことから、過剰防衛(36条2項)としてその刑が任意的に減免される。
第６．Aのポケットから財布を持ち去った行為
１．甲がAのポケットから財布を奪って持ち去った行為につき、甲と乙に窃盗罪の共同正犯(60条、235条)が成立するか。
２．甲と乙は動かなくなったAを見て、Aが強盗に襲われて死亡したように偽装することを現場で共謀しており、共同実行の意思がある。そして、これに基づいて甲と乙でAの身体を探し、財布を発見して甲がこれを持ち去るに至っているから共同実行の事実もある。したがって、甲乙の行為は窃盗罪の共同正犯の構成要件を充足する。
３．(１) ここで、甲と乙はAの財布を捨てるという計画の下、本件財布を持ち帰っているのであり、乙には器物損壊罪の故意しかない。そこで、乙については窃盗罪の故意が阻却されないか。
(２) 故意責任の本質は規範に直面しながら反対動機を形成せず行為に出たことに対する道義的非難にある。そして、客観的に成立する犯罪と自らが認識している犯罪に齟齬が生じるとしても、両者が構成要件的に重なり合うときは重なり合う範囲で規範に直面していたということができ反対動機を形成しえたのであるから、これに対する道義的非難は可能である。そこで、かかる場合には構成要件的に重なり合う範囲で軽い罪につき故意が認められると解する。
(３) 窃盗罪と器物損壊罪は領得罪と毀棄罪の関係にあり、その財産的価値を得ようとする行為とその財産的価値を消滅させようとする行為は相反するものであるから、両者は構成要件的に重なり合うとはいえない。したがって、乙は窃盗罪の故意が認められない。
(４) 他方、甲は本件財布の中の4万円を自己の物とする意思を有しているのであり、窃盗罪の故意が認められる。
４．よって、甲にのみ窃盗罪(235条)が成立する。
第７．罪数
以上より、甲には①Cに対する詐欺罪(246条1項)、②売上票にAの氏名を記載したことについての有印私文書偽造罪(159条1項)及び③同行使罪(161条1項)、④Aに対する横領罪(252条)⑤Aに対する窃盗罪(235条)が成立する。このうち、②と③は牽連犯(54条1項後段)となり(②’)、②’は①に吸収されて包括一罪となる。(①’) そして、①’と④⑤がそれぞれ併合罪(45条前段)となる。
また、乙にはAに対する傷害罪(204条)が成立し、その刑は過剰防衛(36条2項)として任意的に減免される。
以上
