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21Sep
- 令和5予備試験刑事実務基礎
  第１　設問１　１小問（１）　Aの所持する財布の中身は被害品であるVの財布と現金の額、内訳が一致しており、また、NKドラッグストアの会員カードが入っている点でも一致する。したがって、本件事件の被害品であることが推認される。そして、ドラッグストアの会員カードは流通性がなく、他人が所持する可能性は低い。したがって、ドラッグストアの会員カードがA名義であった場合、Aの所持する財布は被害品であることを強く推認できる。そこで、検察官は下線部①の指示をしたと考えられる。　２小問（２）　被害品をそれが持ち去られた時点から時間的場所的に近接した時点で所持していた場合、その者の犯人性を強く推認することができる。かかる時点で犯行以外の別の方法により被害品を入手することは困難だからである。他方、時間的場所的に一定程度離れた時点で被害品を所持している場合、他の方法により被害品を入手する可能性がある。そのため、その者の犯人性は相当程度推認されるにとどまる。　Aは令和5年6月1日午後1時20分ごろ、Q公園から約2キロメートル離れた場所で被害品を所持している。かかる時点は被害品が持ち去られた時点から5時間以上経過し、場所的にも一定程度離れている。したがって、Aの犯人性は相当程度推認されるにとどまる。　犯人性が相当程度推認できる事実は重要である一方、前述の通りAは被害品を譲渡等の他の方法により入手した可能性が否定できないため、この事実のみではAを犯人であると認定するには不十分である。第２　設問２　１小問（１）　BはAを早期に身体拘束から解放することを目指している。この点、勾留理由開示請求（憲法34条後段、刑事訴訟法（以下略）207条1項、82条1項）は勾留の理由の開示を裁判所に請求する手続きであるにとどまるため、Aの身体拘束を開放する手段としてはう遠である。したがって、Bは甲の提案する手続を採らなかった。保釈請求（89条1項）は被疑者が公訴提起され被告人となった後に可能となる手続であり、被疑者の段階ですることはできない。したがって、Bは乙の提案する手続を採らなかった。　２小問（２）　準抗告（429条1項2号）により勾留の理由（207条1項、60条1項）と必要性（207条1項、87条1項）を争うことはAの身体拘束の開放に直接的に結びつく手続きである。したがって、Bは丙の提案する手続を採った。第3　設問３　Vは25歳と若くジムでトレーニングをしている身体的に強い者である。他方、Aは61歳と若くなく細身であるから、身体的に弱くVより劣る。また、Aの行為はVの右手を勢いよく後ろに振ったこと及びVの胸を両手で強く推す程度のものである。更に、Q公園は広く、Vはその場から逃げたり誰かに助けを呼ぶことが十分可能であった。したがって、Aの行為は相手の反抗を抑圧する程度に至っていない。よって、「暴行」（238条、236条1項）にあたらない。　また、Vの足首のねんざは自ら足を滑らせたことにより生じたといえるため、Aの暴行との間に因果関係がない。よって、傷害罪（204条）も成立しない。　そこで、PはAを窃盗罪と暴行罪で公判請求した。第4　設問４　１小問（１）　被害状況を立証趣旨とする場合、Vの検察官面前調書はその内容の真実性が問題となるため、伝聞証拠（320条1項）にあたる。したがって、同意（326条）なき限り証拠能力は否定されるのが原則である。そこで、検察官は、Vの証人尋問を請求することや、Vの検察官面前調書が321条1項2号の伝聞例外にあたると主張することが考えられる。２小問（２）異議の法的性質は、証拠調べ請求に対する異議（309条1項、刑事訴訟規則205条の5第1項）である。異議の理由は、Vの左足首の写真が伝聞証拠にあたることである。裁判所は、検察官に意見を聞き（刑事訴訟規則190条2項）、証拠調べ請求を維持するかを問うことになる。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上
- 令和5予備試験民事実務基礎
  第１　設問１１小問（１）　保証契約に基づく保証債務履行請求権　1個２小問（２）　被告は原告に対し、220万円を支払え。３小問（３）　Aは原告から令和4年8月17日、本件車両を240万円で買った。被告は原告との間で、同日、上記代金債務を保証するとの合意をした。その合意は書面によりなされた。４小問（４）　民法555条によると、売買契約に基づく代金支払い請求権は売買契約の締結により発生する。したがって、分割払いの特約は契約の付款にすぎず、請求原因にはならない。よって、分割払いを前提とする下線部についても請求原因で主張する必要はない。そのため、下線部について本件訴状に記載する必要はない。５小問（５）　仮差押命令の申立て（民事保全法2条1項）をするためには、保全の必要性を疎明する必要がある（民事保全法13条2項、1項）。そして、仮差押えの申立てにおいては、強制執行をすることができなくなるおそれがあるとき又は強制執行をするのに著しい困難を生ずるおそれがあるときであることを疎明する（民事保全法20条1項）。　そこで、かかる疎明を行うため、Yの自宅の不動産の時価を明らかにする必要がある。第２　設問２　１小問（１）　①本件車両が保安基準に適合しない　②保安基準に適合する　③本件残代金の履行を拒絶する　２小問（２）　　保証人は主債務者の主張することができる抗弁をもって保証人に対抗することができる（民法457条2項）。そして、同条項は権利抗弁であるから、抗弁として機能するためには権利行使の主張が必要である。そこで、Qは（う）を主張した。第３　設問４　１小問（１）　⑤Yの実印と一致　⑥Yの意思に基づく　２小問（２）（１）本件契約書の存在本件契約書は法律行為そのものが文書によりなされている処分証書である。したがって、その成立の真正（民事訴訟法228条4項）が認められることで、本件保証契約の締結の事実を証明することができる。実印は厳重に保管され他人が使用することがほとんどないという経験則から、文章にある印影と作成者の印章が一致した場合、作成者の意思に基づく押印が事実上推定され、かかる押印は「押印」（228条4項）として228条4項により文書全体の成立の真正が推定される。本件契約書のY名義の印影はYの実印によるものであるから、本件契約書の成立の真正は推定される。この点、Yは、押印はAがアパートを借りる際に保証人となるために預けた実印を冒用したのであり、Yの意思に基づかないと主張している。しかし、Aの住民票によるとAがYの自宅から住所を移転したのは令和4年12月15日であるところ、本件保証契約が締結されたのは令和4年8月17日である。通常、実印のような重要な物を、それが必要となる4か月程度も前に預けるとは考えられない。したがって、Yの供述は不自然であり信用できない。よって、本件契約書の成立の真正は揺るがない。（２）令和4年8月17日の夜にYと電話で話をしたこと　電話をした日は本件契約の当日であるから、電話の内容は本件契約内容を確認するものであると考えるのが自然である。そうだとすれば、YがXの話す内容について否定をしなかったことは、Yが本件契約についてすでに承諾済みであることが推認される。（３）Yの提出した金銭消費貸借契約書や年金振込通知書や私の日記から、Yは自己に金銭の余裕はなく、また本件契約を締結する意思もなかったと主張することが考えられる。しかし、親子の間で親が子を助けるために金銭的に無理をすることは通常考えられることである。（４）以上により、本件保証契約は締結された。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上
- 令和5予備試験倒産法
  第１　設問１　１小問（１）（１）Ａ社の再生手続開始は令和5年3月8日であるところ、未払売買代金債権は令和5年2月末日までに納品した商品の対価である。したがって、かかる債権は「再生手続開始前の原因に基づいて生じた財産上の請求権」（民事再生法（以下略）84条1項）にあたる。よって、A社は再生計画によらなければ支払うことができないのが原則である（85条1項）。（２）もっとも、仕入先20社がA社の「主要な取引先」とする「中小企業」であり、弁済を受けなければ「事業の継続に著しい支障を来すおそれ」がある場合には、裁判所はA社の申立てによりまたは職権で本件債権の支払いを許可することができる（85条2項、3項、4項）。したがって、かかる場合にはA社は支払いをすることができる。　２小問（２）（１）クーポン券は令和5年2月末日までに配布されたものであるから、クーポン券の保有者の権利は「再生手続開始前の原因に基づいて生じた財産上の請求権」（民事再生法（以下略）84条1項）にあたる。したがって、A社は再生計画によらなければクーポン券を使用させることができないのが原則である（85条1項）。（２）もっとも、85条5項前段により裁判所はクーポン券の使用を許可することができないか。　ア「再生手続を円滑に進行することができるとき」とは、再生計画案を可決（172条の3第1項）するために必要な場合等をいうと解する。　本件クーポン券の保有者は300名にものぼり、A社の債権者の大多数を占める。そうだとすれば、クーポン券の使用を許すことで債権者の数を減少させることができ、再生計画案の決議要件のうちの頭数要件（172条の3第1項1号）を満たすことが容易となる。　したがって、再生計画案を可決するために必要な場合であるから、「再生手続を円滑に進行することができるとき」にあたる。　イ「少額」の要件は「再生手続を円滑に進行することができるとき」の要件との相関関係により判断すべきである。　確かに100万円という債権の総額は一般的に少額とはいえない。しかし、再生計画案を可決するにあたり300名の債権者を頭数に加えないメリットは非常に大きい。したがって、100万円という総額はなお「少額」にあたる。　ウよって、裁判所はA社の申立てにより本件クーポンの使用を許すことができる。　３小問（３）　（１）D社らの未払委託料債権は令和5年2月末日までに納品した高級服に関する債権である。したがって、「再生手続開始前の原因に基づいて生じた財産上の請求権」（84条1項）にあたる。よって、A社は再生計画によらなければ支払うことができないのが原則である（85条1項）。　（２）もっとも、85条5項後段により裁判所はA社に支払いを許可することができないか。　アD社らはそのほう製技術の高さから、早期の代替先を確保することが難しい委託先であり、A社販売の高級服を愛用する顧客層を維持するためにも不可欠な取引先である。したがって、高級婦人服の販売を中心とするA社の事業にとって本件債権を「早期に弁済しなければ再生債務者事業の継続に著しい支障を来す」といえる。　イ「少額」の要件は「早期に弁済しなければ再生債務者の事業の継続に著しい支障を来すとき」との相関関係により判断すべきである。　この点、D社らはA社の事業にとって不可欠である以上、債権の総額210万円は決して高額とはいえず、十分に「少額」といえる。　ウよって、裁判所はA社の申立てによりD社らの未払委託料債権を支払うことができる。第2　設問２　A社は、42条1項1号によりG社に事業の全部を譲渡することが考えられる。１A社が事業譲渡をするためには裁判所の許可を得る必要がある。そして、裁判所は事業譲渡が「事業の再生のために必要」な場合に限りかかる許可をすることができる（42条1項柱書）。「事業の再生のために必要」であるとは、事業自体が債務者の事業の再生のために不可欠である場合のみならず、事業を譲渡した対価により債務を弁済することが債務者の事業の再生のために必要な場合をも含むと解する。A社の事業は再生計画により事業譲渡する場合、事業価値の劣化による譲渡金額の低下やそれに伴う弁済率の低下が予想されている。また、Bが想定するG者への事業譲渡の対価は公認会計士によると適正な価格である。したがって、42条1項1号の事業譲渡によりＡ社が得られる対価は再生計画により事業譲渡する場合に比べて多く、それを弁済に充てることによりＡ社の事業の再生を円滑にする。したがって、「事業の再生のために必要」な場合にあたる。よって、裁判所はＡ社の事業譲渡を許可することができる。２もっとも、事業譲渡をするためには株主総会の特別決議が必要である（会社法467条1項1号、309条2項11号）。ところが、Ａ社株の４０％を保有するＣが事業譲渡に反対の立場であるから、通常は決議を可決することはできない。そこで、A社は裁判所に申立てることにより、決議に代わる裁判所の許可を得る必要がある（43条1項本文）。A社は債務超過であるから「その財産をもって債務を完済することができないとき」にあたる。また前述の通り事業譲渡はA社の「事業の継続のために必要」（43条1項ただし書）である。よって、A社は決議に代わる裁判所の許可を得ることができる。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上
- 令和5予備試験刑事訴訟法
  第１　設問1　１本件住居侵入・強盗致傷の事実について裁判官は甲を勾留することができるか。（１）勾留するためには勾留の理由（刑事訴訟法（以下略）207条1項、60条1項）と必要性（207条1項、86条1項）、逮捕の前置（207条1項）が必要である。（２）本件では、勾留の理由、必要性はあり、令和4年7月1日に同一の被疑事実で逮捕がなされている。したがって、裁判官は甲を勾留することができる。　２本件暴行について裁判官は甲を勾留することができるか。（１）本件暴行については逮捕が先行されていない。そうだとすれば、勾留はできないとも思える。（２）もっとも、本件住居侵入・強盗致傷の事実についての逮捕が先行することをもって、逮捕が前置されているといえないか。逮捕、勾留の規定は事件単位で定められている（64条1項、200条1項等）。そうだとすれば、前置される逮捕の基準は事件単位で判断するべきである。そして、事件の同一性は「公訴事実の同一性」（321条1項）の有無により判断する。具体的には、両事実の基本的事実関係の同一性に、補充的に非両立性も加味して判断する。本件住居侵入・強盗致傷の事実と本件暴行の事実は日時場所が全く異なり、基本的事実関係が全く異なる。そして、両事実は併合罪関係にある（45条前段）ため、完全に両立する。よって、公訴事実の同一性がないため、本件住居侵入・強盗致傷の事実についての逮捕をもって逮捕前置主義は満たさない。本件暴行の事実での勾留はできないのが原則である。（３）もっとも、逮捕前置主義の趣旨は、比較的短期の身柄拘束である逮捕を先行させることによって不必要な身柄拘束を回避する点にある。そうだとすれば、被疑者の身柄拘束に有利であれば、裁判官は本件暴行の事実を付加して勾留できると解する。　本件では前述の通り本件住居侵入・強盗致傷の事実で勾留がなされる以上、本件暴行の事実で逮捕を先行させない方が、その分の身柄拘束を省略でき甲にとって身柄拘束上有利である。したがって、裁判官は本件暴行の事実を付加して勾留できる第２　設問２　１本件住居侵入・強盗致傷の事実の事実については逮捕が前置されている。もっとも、逮捕について準抗告が認められない（429条1項2号）趣旨は、勾留の段階で逮捕の適法性を審査することが予定されているからである。したがって、逮捕の違法は勾留に影響を与える。しかし、逮捕に些細な違法があるだけで勾留を認めないとすると、司法に対する国民の信頼が害される。そこで、逮捕に重大な違法がある場合に限り、勾留は違法となると解する。　２甲は令和4年9月7日と同年10月19日に本件住居侵入・強盗致傷の事実という同一の被疑事実で逮捕されている。そこで、後の逮捕は再逮捕再勾留禁止の原則に反し違法ではないか。　この点、199条3項は再逮捕を前提とする規定である。したがって、再逮捕が許容される場合はある。しかし、安易に再逮捕を認めると厳格な身柄拘束期間（203条以下）を定めた法の趣旨を没却する。そこで、不当な蒸し返しといえない場合に限り再逮捕は許されると解する。　本件では最初の逮捕後に乙は本件住居侵入・強盗致傷の事実について甲との共謀を認める趣旨の供述をしている。また、乙の携帯電話から甲との共謀を裏付けるメッセージのやり取りが記録されていることが分かった。かかる事実は甲の犯罪との関係で重要な新事実である。また、本件は事案が重大であり、かかる事実により甲の嫌疑も濃厚となった。そうだとすれば、最初の逮捕の被疑者勾留が9月28日の期間満了までなされている（208条2項、1項）ことを考慮しても、再逮捕はなお不当な蒸し返しとはいえない。　よって、再逮捕は認められるため、逮捕は適法である。　３再逮捕は10月19日であり勾留請求は同月21日になされているため、期間制限も満たされている（203条1項）。そして、逮捕と勾留は密接な関係にあるため、逮捕が適法であれば、勾留も適法である。よって、裁判官は甲を勾留することができる。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上
- 令和5予備試験刑法
  第１　設問１小屋の出入り口扉を外側からロープできつく縛った行為について、監禁罪（刑法（以下略）220条）が成立しないか。１まず、Xは「人」である。次に、「監禁」とは、人を場所的に拘束してその身体活動の自由を奪うことである。この点、監禁罪の保護法益を移動の現実的自由とする見解がある。この見解によると、本人の現実的な移動の意思に反して移動を制限された場合に限り「監禁」にあたる。本件では、Xは甲の行為後ロープをほどかれるまでの間に熟睡して一度も目を覚まさなかったのであるから、Xには移動の現実的意思はなかったといえる。したがって、甲の行為は「監禁」とはいえない。よって、監禁罪は成立しない。　２しかし、被害者の意思という偶然の事情により監禁罪が成立するか否かが変わることは妥当ではない。そこで、監禁罪の保護法益は移動の潜在的可能的自由であると解する。したがって、被害者の移動の可能性が害されていれば「監禁」にあたる。本件では、甲の行為によりXは小屋の内側から扉を開けられなくなった。そして、小屋は窓がなく出入口は扉1か所のみであるから、Xは移動が不可能な状態であった。したがって、甲の行為は「監禁」にあたる。また、甲はXが逃げられないようにするために行為を行っているため、犯罪事実の認識認容がある。よって、故意（38条1項本文）も認められる。甲の行為には監禁罪が成立する。第２　設問２　１　XのポケットからXの携帯電話機1台を取り出した行為について、窃盗罪（235条）が成立しないか。　（１）Xの携帯電話は「他人の財物」にあたる。甲の行為はXの意思に反してXの携帯電話の占有を排除し甲にその占有を移転する行為であるから「窃取」にあたる。（２）もっとも、甲は犯跡を隠す目的で行為におよんでいる。そこで、不法領得の意思はあるか。不可罰的な使用窃盗やき棄罪と窃盗罪を区別するため、窃盗罪が成立するためには不法領得の意思が必要である。具体的には、権利者を排除して他人の所有物を自己の所有物のように振舞う意思および財物についてその経済的用法により利用処分する意思である。甲の行為はXが到底容認できるものではないため、権利者排除意思は認められる。また、犯跡を隠すという目的は専らき棄隠匿目的とはいえないため利用処分意思も認められる。よって、不法領得の意思は認められる。（３）甲の行為には窃盗罪が成立する。２眠っているXの首を両手で強く締め付けた行為について、殺人罪（199条）が成立しないか。（１）まず、甲の行為は、眠っていて何も抵抗できないXに対するものであり、首という人体の枢要部に対してなされたものであるから、人が死亡する現実的危険性を有する行為である。したがって、殺人罪の実行行為にあたる。そして、Ｘは死亡している。（２）もっとも、Ｘは甲の行為ではなく、甲に崖から落とされたことにより死亡している。そこで、因果関係はあるか。この点、刑法上の因果関係は条件関係を前提として行為の危険性が結果として現実化した場合に認められると解する。まず、甲の行為がなければＸは死亡していないのであるから、条件関係は認められる。そして、甲の行為は、前述の通り人が死亡する現実的危険性を有するものであるから、行為の危険性は大きい。また、甲は、元々Ｘを殺害したうえでＸが滑落したように見せかける計画を有していたので、甲がＸを崖から落とす行為もＸの行為の危険性の一部といえる。したがって、行為の危険性が結果として現実化したといえる。よって、因果関係は認められる。（３）Ｘの死亡の因果経過が異なるため、甲に故意は認められるか。故意責任の本質は規範に直面し反対動機を形成できるにもかかわらず行為を行ったことに対する道義的非難にある。そこで、認識した因果経過と発生した因果経過とが構成要件の範囲内で符合した場合には規範に直面したといえ、故意は認められると解する。本件ではＸを崖から落とす行為も十分にＸの死亡との因果関係が認められる。したがって、故意は認められる。（４）よって、甲の行為には殺人罪が成立する。３Ｘの財布から現金3万円を抜き取った行為について窃盗罪が成立しないか。（１）Ｘの現金3万円は「他人の財物」にあたる。甲の行為は「窃取」にあたる。（２）もっとも、甲はＸが死亡したと思っている。そこで、故意は認められるか。死者には占有が認められない。したがって、被害者が死亡していると思っている場合には「窃取」の認識認容がなく故意が認められないのが原則である。もっとも、行為者が被害者の死亡から時間的場所的に接着した時点で財物を持ち去った場合には、被害者の生前の占有を侵害したといえ、かかる認識がある場合には故意が認められると解する。甲はXを死亡させたことを認識している。そして、行為に及んだのはXが死亡したと思った時点から5分後であるから、時間的場所的接着性もある。したがって、甲はXの生前の占有を侵害した認識があるといえる。よって、故意は認められる。（３）甲の行為に窃盗罪が成立する。４甲の行為にはXの携帯電話の窃盗罪とXの殺人罪、現金3万円の窃盗罪が成立し、それらは併合罪（45条前段）となる。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上
- 令和5予備試験民事訴訟法
  第１　設問１　１Yの主張の根拠は、Xが①訴訟で勝訴しているため、②訴訟は訴えの利益を欠くとの理由による。勝訴判決を得た後に同一の訴訟物で再び訴えを提起する場合、原則として訴えの利益を失う。なぜならば、勝訴している以上、本案判決により解決すべき紛争は存在しないからである。　２もっとも、①訴訟でXは訴訟物をYの賃借権の不存在確認に変更し（民事訴訟法（以下略）143条1項）、かかる訴訟物で勝訴判決を得ている。この場合にもXに②訴訟の訴えの利益が認められないか。（１）訴えを提起するにあたり訴えの利益が必要となる趣旨は、被告の応訴の煩を防止する点にある。そして、訴えを変更できる利益関係が社会生活上共通な訴訟物の範囲内で被告は実質的に防御を尽くすといえるため、かかる範囲内での勝訴判決後には被告の応訴の煩が生じる。したがって、勝訴判決と訴訟物が異なっても、訴えの変更が可能な範囲においては、後訴は訴えの利益を欠き却下されると解する。①訴訟の確定勝訴判決における訴訟物と②訴訟の訴訟物は訴えの変更が可能な範囲の訴訟物といえる。したがって、②訴訟は訴えの利益を欠き却下されるのが原則である。（２）しかし、訴えの利益の上記趣旨から、被告に信義則違反があり応訴の煩の保護をすべきではない場合には、例外的に後訴の訴えの利益は認められると解する。　Yは①訴訟で乙建物はAら3人の所有物であると主張し、この主張が原因でXは訴えを変更することとなった。それにもかかわらずYは①訴訟の確定後に乙建物はYの所有物であると主張している。かかるYの主張は矛盾挙動にあたり信義則に反する。また、この場合に②訴訟が却下判決となると、Xが乙建物を収去できず権利の実現が不当に妨げられる。　したがって、Yの応訴の煩は保護に値しないため、②訴訟の訴えの利益は認められる。　よって、Yの主張は認められない。第2　設問２　１XはYとの和解交渉におけるYの説明を信じ、やむを得ないと考えて和解に応じている。しかし、Yの説明は虚偽であった。そこで、XはYとの訴訟上の和解を錯誤（民法95条1項）により取消す（民法123条）と主張することが考えられる。　２もっとも、和解調書には「確定判決と同一の効力」（267条）すなわち既判力（114条1項）が生じる。したがって、Xの主張は既判力に反し、認められないのではないか。　この点、訴訟上の和解は当事者の意思に基づきなされるため、その意思に瑕疵がある場合には既判力を生じさせる前提に欠ける。したがって、意思表示に瑕疵がある場合には例外的に既判力は生じないと解する。　よって、XとYとの間の訴訟上の和解にはXの錯誤（民法95条1項）があるため、既判力は生じない。　Xの主張は認められる。　２錯誤による取消しにより訴訟上の和解の効力は遡及的に無効となる（民法121条）。したがって、訴訟上の和解による訴訟終了効も消滅するため、Xは訴訟係属を前提として期日指定の申立て（93条1項）をすべきであるのが原則である。もっとも、期日指定の申立てでは紛争を解決できない場合には別訴提起（134条）によることもできると解する。本件では、訴訟の当事者ではない乙建物の賃借人Dの利益も密接に関連することから、XはDも含めて紛争を一回的に解決する必要がある。そのため、XはY及びDを共同被告人として別訴提起をすることもできる。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上
- 令和5予備試験商法
  第１　設問１　１　Ａが本件招集通知（会社法（以下略）２９９条１項）に乙者の議案の要領を記載しなかったことは、招集手続の法令（305条1項）違反（831条1項1号）にあたるとの主張が考えられる。（１）乙社の請求は令和5年4月10日になされているところ、本件総会は同年6月29日であるから、株主総会の「八週間前」までになされている。乙社は令和5年6月ごろから引き続き甲社の株式を1000株有している。したがって、「三百個」以上の議決権を「６個月」前から引き続き有する株主にあたる（３０５条１項）。したがって、乙社の請求は適法である。よって、甲社の行為は招集手続の法令違反にあたる。（２）また、乙社は甲社の総議決権の10分の1を有する大株主である。かかる株主からの議案の提案を記載しなかったことは「違反する事実が重大でなく」とはいえない。また、総議決権の10分の1を有する大株主が議案の要領を記載することで本件決議の結果が変わっていた可能性がある。したがって、「決議に影響を及ぼさない」とはいえない。よって、832条2項により裁量棄却となることもない。（３）乙社の主張は認められる。　１　ＡがＥを本件総会に出席させず議決権を行使させなかった行為は、310条1項に反するため、本件決議には決議方法に法令違反がある（831条1項1号）と主張することが考えられる。（１）まず、甲社には株主総会における議決権（308条1項）の代理行使を甲社の株主に限るとの定めがある。定款自治のもと、定款による議決権の制限は合理的必要性、相当性があれば認められると解する。かかる定款の趣旨は、議決権の代理行使を株主に限ることで議場のかく乱を防止し株主を保護する点にあると解される。株主総会において議場がかく乱されると株主総会自体が成り立たなくなってしまうため、制限は合理的必要性がある。また、議決権の代理行使を会社の実質的所有者である株主に限ることで議場のかく乱を防止することができる。したがって、定款による議決権行使の制限は合理的必要性に基づく相当程度のものといえる。よって、甲社の定款自体は有効である。（２）もっとも、かかる定款の趣旨から、代理人に議場がかく乱されるおそれがなく、議決権の代理行使を認めなければ株主の議決権の行使の機会を事実上奪う場合には、その代理人には定款の規定が及ばないと解する。　Ｄは乙社の管理運営をすべて自ら行う乙社の唯一の取締役である。したがって、乙社はいわゆる一人親方会社であり、乙社の使用人はＤの言う通りに動くはずである。したがって、Ｄは乙社の使用人としてＤの言う通りに議決権を行使するはずであるため、議場がかく乱されるおそれはない。また、Ａはスケジュールの都合により自らが乙社の代表として本件総会に出席することは不可能である。そうだとすれば、Ｄによる議決権の代理行使を認めなければ乙社は議決権を行使することができず、議決権の行使の機会を事実上奪うことになる。　したがって、Dには甲社の定款が及ばず、Dの議決権の行使を認めなかった行為は310条1項に反する。（３）よって、裁量棄却も認められない本件では、乙社の主張は認められる。第２　設問２　１募集株式はその発行により利害関係人が多数生じる。したがって、取引の安全を重視すべきである。そこで、募集株式の発行の無効事由（828条1項2号）は、発行手続に重大な法令、定款違反がある場合に限られると解する。　２本件発行における１株当たりの払込金額は10万円である。本件発行における公正な支払金額は1株当たり20万円であるから、かかる金額は公正価格に比して著しく低い金額といえ、「特に有利な金額」（199条3項）にあたる。したがって、甲社は本件発行にあたり株主総会の特別決議が必要となる（199条2項、309条2項5号）。ところが、本件発行は取締役会限りで募集事項が定められているため、違法である。　それでは、かかる違法が重大な法令違反といえるか。　この点、甲社のような公開会社（2条5号）では、募集株式の発行は業務執行行為に準じるため、取引の安全を重視すべきである。したがって、特別決議を欠く場合でもなお重大な法令違反には当たらないと解する。　よって、本件発行において特別決議を欠くことは重大な法令違反あたらない。乙社の主張は認められない。　３本件発行は「著しく不公正な方法」（210条1号）によりなされたとして、無効とならないか。　会社の支配権の帰すうは会社の実質的所有者である株主が決定するべきである。したがって、会社の支配権の維持、獲得を目的とする募集株式の発行は「著しく不公正な方法」によるといえると解する。　丙社は本件発行により甲社の株式15000株のうちの6000株を有する筆頭大株主となると思われる。他方、甲社の株式を2400株有している乙社の甲社に対する支配権はこれにより著しく減少する。また、定時株主総会においてDは取締役の対立候補を擁立するとの発言をしている。そして、それを受けてAは乙社の甲社の持株比率を増やし続けるのを放置するわけにはいかないと発言している。したがって、甲社には会社の支配権を甲から奪い丙社に獲得させるという目的がうかがえる。　したがって、本件発行は会社の支配権の維持、獲得を目的とする。よって、「著しく不公正な方法による」といえる。　それでは、かかる募集株式の発行は重大な違法といえるか。　この点、「著しく不公正な方法による」募集株式の発行の場合、株主は差止請求（210条）をすることにより救済される。したがって、取引安全の要請から、無効事由とならない。　よって、乙社の主張は認められない。　４本件発行について甲社は「通知」（201条3項）や「広告」（201条4項）をしていない。したがって、本件発行は違法である。　それでは、かかる違法は重大な法令違反といえるか。　通知や広告の趣旨は、株主に差止請求の機会を確保する点にあると解する。そうだとすれば、通知や広告を欠く場合、株主は差止請求をする機会が奪われてしまうため、株主保護という210条の趣旨を没却する。したがって、通知や広告を欠く場合、原則として重大な法令違反にあたると解する。もっとも、差止事由がない場合はこの限りではない。　本件発行は前述の通り差止事由があるため、本件発行は無効である。乙社の主張は認められる。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上
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  第１　設問１　BはAに対して、本件請負契約（民法（以下略）632条）に基づく報酬として250万円の支払いを請求する。　これに対して、Aは、甲は本件請負契約締結前の7月1日に本件損傷が生じて修復不能となっている。そこで、本件請負契約は履行が原始的不能（412条の2）であるから無効であると主張することが考えられる。　しかし、４１２条の２第2項には「債務の履行がその契約の成立の時に不能」とあり、履行が原始的不能であっても契約が有効であることを前提とする。したがって、履行が原始的不能であっても契約は有効である。　よって、Aの主張は認められず、本件請負契約は有効である。したがって、Bの請求は認められる。　第2　設問２　１小問（１）　（１）Dの請求が認められるためには、Dに乙の所有権がある必要がある。しかし、Bは契約条項（３）により乙の販売権原がないため、BD間の売買契約は他人物売買（561条）にあたる。よって、Dは乙の所有権を取得できず、請求は認められないのが原則である。（２）もっとも、Dは乙の所有権を即時取得（192条）できないか。　アDはBと、乙について「取引行為」をしている。Dの平穏、公然、善意は186条1項により推定される。無過失も188条により推定される。　イそれではDは乙の「占有を始めた」といえるか。　BはDに対し、乙は以後DのためにBが保管すると告げ乙を梱包してB店舗のバックヤードに移動している。したがって、Dは乙の占有を占有改定（183条）により取得している。原所有者の静的安全を保護すべく、占有状態の外観に変動がない占有改定は「占有を始めた」に含まれないと解する。よって、Dは乙の所有権を即時取得することはできない。（３）Dの請求は認められない。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上
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  第１　設問１１小問（１）（１）取消訴訟（行政事件訴訟法（以下略）3条2項）が主観訴訟であることにかんがみ、「法律上の利益を有する者」（9条1項）とは、当該処分により自己の権利もしくは法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうと解する。そして、当該処分を定めた行政法規が不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべき趣旨であると解される場合は、かかる利益も「法律上保護された利益」といえると解する。そして、Cは本本件許可の名宛人ではないため、9条2項の事項を勘案する。（２）本件処分により害されるCの被侵害利益は営業上の利益である。本件処分の根拠規定は法7条1項にある。そして、法7条5項各号のいずれにも適合していなければ法7条1項の許可をすることはできない。法7条5項3号では施設及び申請者の能力についての基準を定め、それうけた施行規則2条の2一では施設の基準として一般廃棄物の飛散や流出、悪臭の防止について定め、同条二イでは申請者の能力の基準として知識技能について定め、ロでは申請者の経済的基盤について定めている。また、法は7条5項2号で申請の内容が一般産業廃棄物処理計画（法6条1項）に適合するものであることを要求し、一般産業廃棄物処理計画が策定されている場合には新規の一般廃棄物収集運搬業の許可申請を法7条5項2号の要件を充足しないものとして不許可とすることは適法である。そのうえで、法は生活環境の保全及び公衆衛生の向上を目的とする（法1条）。そうだとすれば、法は、一般廃棄物を処理する者の施設や能力を通じて一般廃棄物の違法な処理から生活環境や公衆衛生を保護する趣旨であると解される。したがって、法は一般廃棄物を処理する者の営業上の利益を少なくとも一般的公益としては保護する趣旨であると解される。　もっとも、A市の新計画では、BC社の2社体制と新たな許可をしないとの記述を削除し、競争性を確保するため新規の許可を検討するとしており、既存の業者の営業上の利益を特に保護すべき趣旨とは解されない。したがって、法は既存の業者の営業上の利益を個々人の個別的利益として保護する趣旨はないといえる。（３）よって、Cに原告適格は認められない。２小問（２）　（１）訴えの利益（9条1項かっこ書）は、処分の効力が期間の経過等によりなくなった場合には原則として消滅する。（２）法7条2項によると、法7条1項の許可は更新を受けなければその効力を失う。そうすると、許可は更新を受けることで効力が存続することになる。本件許可は更新されたため、その効力は存続している。また、法7条3項では許可の有効期間の満了までに申請に対する処分がされないときは従前の許可は有効期限の満了後もなおその効力を有する。したがって、法7条1項の許可の効力は原則として有効期限の満了後も存続するといえる。したがって、本件許可の効力はなくなったといえないため、Cの訴えの利益は認められる。第２　設問２１法7条2号について（１）新計画の策定は裁量権の逸脱・濫用（30条）であるため、本件許可は適法な一般産業廃棄物処理計画を前提とする法7条2号の要件を満たさない。（２）法6条2項1号では一般廃棄物の発生量及び処理量の見込みについて一般産業廃棄物処理計画で定めるとする。法1条の趣旨から、かかる定めは現状に適合する内容でなければ考慮不尽であり、一般産業廃棄物処理計画の策定は裁量権の逸脱・濫用となる。　新計画では旧計画の基礎とされた将来の人口等の減少の予測が維持されているにもかかわらず、一般廃棄物の発生量及び処理量の見込みについて大幅な増加が見込まれる旨が記載され、現状とかい離する内容となっている。したがって、新計画の策定は考慮不尽により裁量権の逸脱・濫用である。（３）よって、本件処分は法7条2号の要件を満たさない。２法7条3号について（１）Dは施行規則2条の2二の能力基準を満たさないため、本件許可は法7条3号の要件を満たさない。（２）施行規則2条の2二イについて、Dは一般廃棄物に関する業務に従事した経験がない者であるため、一般廃棄物に関する「知識及び技能」にかける者といえる。また、施行規則2条の2二ロについて、Dは単独の社屋等を有せず従業員もBからの出向に頼り、さらにDはBの運搬車を使用できる。そうだとすれば、Dは実質的にはBであり、独自の経済的基盤が存在しないといえる。したがって、Dは「経理的基礎」に欠ける者といえる。（３）よって、本件許可は法7条3号の要件を満たさない。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上
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  第１　Xの立場Xに証言を強制することは取材源を秘匿する自由（以下「本件自由」とする）を侵害し憲法（以下略）21条1項に反する。（１）まず、事実の報道の自由は国民の知る権利に資するため表現の自由を保障する21条1項により保障される。また、取材活動は報道に不可欠である。したがって、取材の自由も21条1項により保障される。そして、取材源を秘匿できないとなれば取材対象が取材を拒否するおそれが高く、取材活動は難航することとなる。そこで、取材の自由を実質的に保障するためには本件自由を保障することが不可欠である。したがって、本件自由も21条1項により保障される。（２）裁判所はXの証人尋問請求を認めたため、Xは乙を取材したことについて証言を強制される。したがって、本件自由は制約されている（３）判断枠組み本件自由は民主制の過程における判断材料を国民に提供することができるため、民主主義を維持・発展するうえで非常に重要な権利である。他方、裁判における真実発見の要請から、証人に証言を強制することも重要である。そこで、Xに証言を強制することにより得られる利益を失われる利益を比較考量し、前者の方が大きい場合に限り制約は合憲となると解する。（４）個別具体的検討　前述の通り、本件自由は非常に重要な権利である。また、XはB県記者クラブへの入会を認められていないため、独自に取材源を探さなければ取材活動は困難な者である。それにもかかわらず、取材源の秘匿ができないとなると、Xの取材活動に著しい支障が生じる。一方、本件訴訟は民事訴訟であるところ、民事訴訟は刑事訴訟と異なり、私的紛争の解決が第一の目的であるから、真実発見の要請は刑事訴訟に比べて低い。　したがって、Xに証言を強制することにより失われる利益の方が大きい。（５）よって、Xに証言を強制することは本件自由を侵害し、違憲である。第２　私見（１）Xの主張に対して、以下の反論が考えられる。すなわち、Xの取材は乙の工房に通いつめたばかりか、乙が家族と住む自宅にまで執拗に押し掛けてなされている。その上、乙が沈黙すると工房経営に悪影響が及ぶ趣旨の申し向けをしており、半ば強制的に乙にインタビューを受けさせている。かかる取材態様は社会通念上許されるものではない。したがって、本件自由の保護の要請は低い。よって、本件自由を保護する必要性は低いため、Xに証言を強制することにより得られる利益の方が大きい。Xに証言を強制することは合憲である。（２）この点、原告の主張する通り、本件自由は一般的に重要な権利である。しかし、Xの発表の場は主にインターネット上であり、Xはインフルエンサーとして認識されつつある者である。そうだとすれば、ＸはB県記者クラブに所属しなくとも、取材活動をインターネットを通じて行うことができるため、取材源の獲得に支障はあまりないと思われる。また、Ｘは乙に取材を断られているにもかかわらず執拗に取材を続けており、反論の主張する通りＸの取材態様は社会通念上容認できるものではない。したがって、Xに証言を強制することにより失われる利益は大きいとまではいえず、得られる利益の方が大きい。（３）よって、Xに証言を強制することは合憲である。