2014年4月14日以降の勉強記録

お久しぶりです。

2014年4月14日以降の勉強記録についてブログを書いていなかったので、記載します。


〈４月〉

14日；10時間09分
15日：10時間01分
16日：10時間04分
17日：10時間08分
18日：１時間15分（＊10時間ではなく1時間）
19日：８時間39分
20日：10時間15分
21日：９時間08分
22日：10時間07分
23日：８時間05分
24日；10時間05分
25日：３時間20分
26日：10時間00分
27日：７時間45分
28日：10時間11分
29日：９時間09分
30日：７時間26分



〈５月〉
１日：11時間39分
２日：９時間57分
３日：９時間53分
４日：５時間09分
５日：９時間16分
６日：９時間49分
７日：10時間29分
８日：９時間18分
９日：10時間00分
10日：９時間09分
11日：８時間10分
12日：10時間15分
13日：６時間26分

14日～司法試験




ついにあと1か月になりますね。
色々不安になると思いますが、これまでやってきたことを信じましょう。


私の勉強記録手帳の5月16日（司法試験休みの日）のページには、こんな言葉が書かれていました。


「逆境に立ち向かう時の姿勢で人の真価が問われる」イチロー


この言葉を手帳に書いた当時の私は完全に痛く、それを紹介している今の私も相当痛いのですが、まさにこの言葉のとおりであると思います。

ここからが正念場です。逆境に立ち向かって行きましょう！！

更新完了

やっと全科目の勉強方法、答案作成についてアップできました。
アップが遅れてしまい、大変申し訳ありません。

去年の私ですが、本当によく勉強していたと思います。
今も勉強していますが、去年のような勢いはなく、少し去年の勢いが恋しくなります。

去年の私を支えていたのは、絶対に上位合格するという気持ちと、努力量では誰にも負けたくないという気持ちでした。
最後は、精神力です。

ただ、睡眠時間を確保することとストレスをためないことには十分注意していました。
睡眠時間は6時間は最低とっていましたし、勉強が嫌になったら映画を見たり、美味しいものを食べたりしていました。
そういったセルフメンテナンスをしっかりすることも合格のためには必要だと思います。


さて、これまで偉そうに司法試験についてブログをやってきましたが、一通り更新が完了しました。
このブログで勉強記録をすることでモチベーションを維持することができましたので、このブログやアクセスしてくれた方には本当に感謝しています。
ありがとうございました。

これから、このブログを更新していくかどうかはわかりません。
とりあえず、一旦終了ということにします。
本当にありがとうございました。

倒産法の勉強方法・答案作成

最後に、倒産法について書きます。


〈使用教材＋書評MAX★★★★★〉
藤田破産・再生（★★★★★）
判例百選（★★★★★）
演習ノート22問（★★★★★）

その他、伊藤破産・再生（★★★★）、倒産法概説（★★★★）、倒産判例インデックス（★★★★）、田頭巻末演習（★★★）

〈勉強方法〉
①藤田破産・再生で倒産法の基本的な手続・実体を学び、まとめる。
②判例百選で具体的な事案を学び、まとめる。
③演習ノートで学説の争いを学び、まとめる。


～まとめノート例～
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届出・調査・確定
〈百選70〉
届出破産債権に対して異議が述べられていても、除斥期間内に訴えの提起又は訴訟の受継を証明した時には、配当において受けるべきであった額につき優先権が認められていること（213条）、異議ある未確定債権については裁判所が議決権を行使させるか否か、行使させるとした場合にもどれだけの債権額で行使させるかを定めることとされていること（140条1項3号）に徴すると、破産債権者は依然として権利を行使していることに変わりなく、時効中断の効力は生じたままである。

〈百選71〉伊藤P472
債務者に対する金銭債権に基づく給付訴訟が上告審に係属中に当該債務者が破産宣告を受け、破産管財人が届け出られた当該債権につき異議を申立て、前記訴訟手続の受継をした場合には、当該訴訟の原告は右債権に基づく給付の訴えを破産債権確定の訴えに変更することができる。
＊訴えの変更が許されるのは原則として事実審口頭弁論終結時までであるため、上告審での訴えの変更の可否が問題となる。

【債権確定後の届出取下げ、取下げ後の再度の届出の可否】藤田P133
他の債権者を害するものではなく、また、破産手続上の権能を放棄するとの意思表示にすぎないため、取下げは認められる。
他方、再度の届出は民訴法262条2項の類推適用によって「同一の」届出ではないと認められる場合に限って許される。

【破産者の異議（118条2項）の撤回】演習ノート2版P386
破産管財人により異議がなされたが、破産債権者により査定の申立てがなされずそのまま不存在として確定した場合、当該破産債権者は権利行使できない（125条1項2項）。この場合にも、管財人は異議を撤回して当該債権を認諾できるか。
この点、債権査定申立期間の渡過により既に破産債権の不存在が確定しているため、異議を撤回して破産債権を認諾することは手続の安定を害する。したがって、異議の撤回は許されない。

【主張の制限（破産128条、民再108条）】藤田P147、演習ノート2版P386
この点、法律構成を間違えただけで手続参加できなくなるのは法の専門家ではない届出破産債権者にとって酷である。
そもそも、128条の趣旨は、破産債権者表に記載のない事項の主張を許すことは、異議等を述べた者以外の届出破産債権者の異議権を不当に奪い、破産管財人とすべての届出破産債権者とが広く関与して届出破産債権の調査・確定をしようとする手続の趣旨に反するためである。
そこで、社会経済的に同一の利益を目的とする範囲内であれば、128条の趣旨に反せず、「債権者表に記載されている事項」として主張できると解する。

【確定の効力（124条3項）】演習ノート2版P382
① 効力が及ぶ範囲
届出破産債権者、届出をしなかった破産債権者、破産債権者の利益を代表する破産管財人には、債権調査手続において異議等を述べるなどの関与の機会が与えられており、手続保障がなされていたといえるため、これらの者に効力が及ぶ。
② 効力の範囲及びその内容
破産配当という手続の目的を遂行するため、破産手続内において不可争力が生じることについては争いがない。
では、手続外において確定した内容と異なる主張をすることはできるか。
この点、「確定判決と同一の効力」という文言は既判力を意味すると解するのが素直であり、また、破産債権者は調査に関与する機会が与えられており、手続保障がなされているといえる。
そして、判決手続においても被告が請求を認諾したり自白したりするなど当事者の認否だけで既判力が生じるから、手続保障が弱いとはいえない。また、手続の信頼性や安定性を高める必要もある。
したがって、既判力が生じると解する。

＊反対説
破産手続の合理的な遂行のために認められれば足りること、手続保障が判決に比して弱いことから既判力を認めると不測の損害を与えるおそれがあること、無用の意義を誘発するおそれがあることを理由に手続内での効力にとどめる。
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〈答案作成方法〉
〈構成〉第1問につき構成30分以内
①設問を読む。
②問題文を読む（ここまで15分）
③構成
＊枠組みをしっかり立ててから書く。
＊前提問題→適切な手続提示→手続の概要（趣旨）→要件提示→要件解釈→あてはめ
（ここまで30分）
④書く
＊選択科目はウォーミングアップ。ここでいかにクールになれるか。

＊採点実感
・問題において問われている事項に的確に解答しているかどうかで差がつくこととなった。
・基本的な概念・制度を正確に理解し、事案を丁寧に分析して、法の規定を適切に当てはめて論じている答案が優秀答案となった。



以上です。
倒産法は、会社法と同じような答案の書き方になります。
選択科目は点数を取りやすく、配点も高いのでお得な科目です。
選択科目に手を抜く受験生もいるようですが、もったいないと思います。
倒産法についていえば、藤田破産・再生、百選、演習ノート22問をしっかり押さえれば他の受験生に劣ることはないと思いますので、しっかりと対策するといいと思います。

刑事訴訟法の答案作成

〈構成〉
①設問を読む
②マーカーで事実に線を引きながら問題文全体を読む。この際、事実の法的な意味についてメモしていく。一読した時点で、論点、事実、結論をすべて拾っている状態にする。
（ここまで15分）
③法解釈→事実という流れになるように構成。構成用紙にナンバリングして枠を作ったら、事実に数字を振ってその数字を構成用紙に書き込む。この際、＋－を分けておく。
（ここまで30分、最大35分）
④書く。

〈答案作成上の注意点〉
・「承諾」があれば任意処分となるという枠を意識する。

・伝聞性の認定で結論は「内容の真実性が問題になる。」というように、規範に合わせる。

・321条1項3号の「不可欠性」は何を証明するために不可欠なのか、証明の対象を明確にする。

・条文から解釈するという作業を徹底する。

・同一の評価を導く複数の事実がある場合には、一文で事実と評価を入れると長くなるおそれがあるため、「（事実）。そのため、（評価）であるといえる。」と文を分けるのが良い。

・逮捕や捜索差押えの問題の場合には常に令状主義の趣旨から考える姿勢を見せる（H21刑訴の写真撮影）。

・捜査の違法性の検討の際にはその捜査の違法が当該事件においてどのような意味をなすのかを念頭に置く。

・伝聞証拠の要証事実を設定する場面で当該証拠がどのように公判において用いられるのか、推認過程を明確にする。

・判例との違いを意識すること。Ex/警察署に場所を移動中に差押えをした場合（H25）。

・伝聞は答案構成段階において伝聞過程を図示すること。「A――B――書面」

・構成段階での時間配分を厳守すること。その時間配分を守らなければ確実に最後にしわ寄せがくる。

・行為を細かく分断しすぎると書く分量が必然的に多くなり、また、使える事実の区別も難しくなってくるから、行為の性質上まとめて書けるような場合には、分断するよりもまとめて書く方向を模索すべき。



以上です。
刑事訴訟法は、判例の枠組み、事実をしっかりと押さえるようにしました。そして、本試験では判例の枠組みを用いて書き、判例の事実との違いを意識しながら論述するようにしていました。

刑事訴訟法の勉強方法

〈使用教材＋書評MAX★★★★★〉
判例百選（★★★★★）
古江（★★★★★）
上口（★★★★）
事例研究（★★★★★）
酒巻（新旧連載の伝聞、★★★★★）

〈勉強方法〉
①判例百選の事案・判旨・解説をまとめる。特に捜査、訴因、伝聞、自白、違法収集証拠排除法則の部分は丁寧にまとめる。
②古江事例演習で最新の議論を学ぶ。
③酒巻連載の伝聞をまとめる。
④上口で補充。
⑤事例研究で問題演習。


～まとめノート例～
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【任意同行・任意取調べ・実質逮捕】上口P76、古江P34
〈第一段階〉
本件では、警察に連れられて取調べを受けているが、これは形式的には任意同行・任意取調べ(198条1項)である。
これらは、任意で行われているとしても実質的には逮捕といえる場合には、無令状による強制捜査（199条・憲法33条）であり、また、身柄拘束期間の潜脱のおそれもあるため違法である。
そして、実質逮捕かどうかは、①同行を求めた時刻・場所、②同行の方法・態様、③同行を求める必要性、④被疑者の属性（年齢・性別等）、⑤同行後の取り調べの時間、態様、監視状況、⑥被疑者の態様状況、⑦捜査官の主観的意図、⑧逮捕状の準備の有無等の諸状況を総合衡量して客観的に判断する。

〈第二段階〉
もっとも、実質逮捕に当たらないとしても、本件では、Aの行動の自由に対する制約があり、捜査比例の原則（197条1項「必要な取調」）により、一定の制約を受ける。
そこで、任意捜査としての取り調べは、事案の性質、被疑者に対する容疑の程度、被疑者の態度等諸般の事情を勘案して、社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度において許容されるものと解する。

＊相当性の考慮要素（第2段階）
最高裁は、被疑者の強い拒否がなく、かつ、事案が重大であれば任意処分として許容している。その他、重要参考人、承諾、検察の意図、証言が錯綜、帰宅・休憩の申し出がない、嫌疑の相当性、犯人逃走の危険性などが考慮要素となる。

＊実質逮捕の枠組みと強制処分の枠組みの区別　百選7解説
被疑者の逃亡・罪証隠滅の防止のための身柄拘束処分である「逮捕」は、「取調べ」とは別個の手続であるから、実質逮捕かという問題と、取調べが任意か強制かという問題とは理論的には区別しうる。実質逮捕の問題として扱われた事案の多くは勾留請求の適否の問題であり、取調べで得た自白の証拠能力が問題となる場合には、実質逮捕に引き付けて論じる必要性は大きくない。とはいえ、実質逮捕に当たるか否かの判断も要は、意思を制圧して行動の自由その他の権利利益に制約を与えたかどうかの問題であり、強制かどうかの判断には、実質逮捕かどうかの点の考慮も含まれうると考えてよい。

＊書き方のヒント　古江P40
「4泊5日の宿泊を伴う連日連夜の取り調べによる被疑者の行動の自由の制約は、きわめて強度なものであるため、特段の事情がない限り、社会通念上相当であるとはいえない。」というように要件を重くすることを示唆すると読みやすい。

＊実質逮捕であるとされると①勾留請求、②自白調書の証拠能力、③証拠物の証拠能力が認められない方向になる。

＊判例１
〈百選7〉高輪グリーンマンション殺人事件

〈事案〉
殺人の容疑があったXを任意同行した。同日、Xは容疑を認めた。その後、4泊にわたり、宿泊を伴う取調べを行ったが決め手を欠き逮捕せず、警察はその後2か月余り捜査を続けたうえでXを逮捕。

〈争点〉自白の証拠能力および信用性

〈判旨〉
・任意同行の段階でXから事情を聴き弁解を徴する必要性があったものであり、任意同行の手段・方法の点で相当性を欠いたものではない。
・取調べを続行した点について、①深夜であっても帰宅できない特段の事情はない、②1日目の夜は捜査官が同宿し、2日目以降も監視下に置いていた、③署との往復には警察車両が使用され、捜査官が同乗した、④最初の3晩の宿泊費を警察が払った、⑤長時間、連日の取調べがあったことから、方法として妥当なものであったとは言い難い。
・他面、①初日はXから帰りたくないとの申し出をし、②退去帰宅を申出た形跡はなく、③捜査官が強制したという事実もないことから、Xがその意思により取調べを認容し応じていたものと認められる。
・さらに、取調べの必要性があった。

〈結論〉証拠能力・信用性肯定。
＊本判決は、実質逮捕性・強制手段性如何の判断を黙示的に行った上で、相当性判断に進んだものと見うる。

＊判例２
〈百選8〉　長時間の取り調べ

〈事案〉
殺人事件があり、午後11時過ぎにXを任意同行→翌午前9時半に殺害及び窃盗の自白→午後4時に強盗の自白→午後7時50分逮捕状請求、午後9時25分逮捕→翌午後2時30分検察官送致・勾留請求→翌午前11時23分に勾留状執行。

〈争点〉自白調書の証拠能力

〈判旨〉
任意捜査の取調べの規範を挙げつつ、自白調書の証拠能力は違法収集証拠排除ではなく、自白法則によって判断するという姿勢を示した。
その上で、①参考人として事情聴取が開始されたこと、②被告人から進んで取調べを願う承諾があったこと、③捜査官には逮捕の制限時間を潜脱する意図がなかったこと、④被告人の自白が客観的状況と合致せず虚偽があって真相追及の必要があったこと、⑤被告人が拒否・帰宅、休息などの意思表示をした形跡がないこと、⑥虚偽を含む自白であることから真相を強盗殺人とする容疑が浮かび上がったことあげ、加えて、事案の性質、重大性を考慮して任意捜査の限界を超えるものとはいえず、自白の任意性に疑いを生じさせるものではなかったとした。
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次は、答案作成についてです。