苦手でも何とかなる民法〜基本の基本〜

前回の個人的な備忘録的なのを消したのは、ここの使い方をはっきりさせたかったらだ。
ここは単に勉強した事をつらつらと書きためて行くだけにする。
民法があんまり得意じゃなくて、夜行列車の中でずっと問題見てたけど
一つ一つ分かった事を書き連ねて行く事にする。

まず民法の目次をざっとみてみると

1総則
2物権
3担保物権
4債権
5家族法

という構成になっている。

民法というのは私法の一般法の事であり、
商法は民法の特別法である。
一般法と特別法の関係は特別法は一般法を破るの関係にあり、
民法は私法の大原則にあたるといってもいい。

憲法が国家VS私人の争いに適用されるのに対し
民法は私人VS私人の争いを解決するルールの事だ。
もちろん私人VS私人の争いにも憲法が間接適用され
る事は言うまでもない事だ。（憲法の私人間適用参照）
「憲法が民法を媒介にして間接適用される」といってもいい。
これは三菱樹脂事件や八幡製鉄事件でも出て来た話である。

1～4までの民法はざっと言えば
不動産取引とか、金の貸し借りとかの際に
法律関係が混乱しないように、「誰が物を取得出来るのか」とか
「誰が金を請求出来るのか」をはっきりさせる役割がある。
いわゆる財産法と呼ばれる分野である
　
5は民法の中でも特殊で、相続や婚姻関係を扱っている、
1～4とは少し切り離して考えなければいけない分野である。

さて、民法の大原則は次の3つであるといってもいい

1所有権絶対の原則
2私的自治の原則
3過失責任の原則

1は近代の私有財産制度から生まれたものである。
憲法では29条に対応するような原則のこと。

2は「社会関係は諸個人の自由意志による相互拘束によって形成される」というものである。
ようは基本的に個人間に任せましょう、そこにはできるだけ裁判所は介入しませんよって話。

3は基本的に人々が自由な行動が出来るように、
その人の不注意があったかなかったかを判断するという話。
出ないと人は道も歩けなくなっちゃう。
わざととかミスじゃないのにいちいち文句つけられたらかなわないからだ。

基本的にこれら3つの原則があったけど、時代が進むにつれそれに対する修正が必要となってきた。
それが、民法1条に書かれた3つの原則である
1.公共の福祉
2.信義誠実則
3.権利濫用の禁止

1は社会全体の幸福のために個人はある程度我慢しなければならないという原則であり、
これは憲法に出て来ている。
例えば「表現の自由を公共の福祉で制限する」など。

2は常識的に揚げ足的な行為を防ぐものである。
例えば999万まで払ったけど後1万円足りない事を理由に履行遅滞責任を追求出来る事など。
もちろん払う側は支払う用意がある場合。
これはちょっとやりすぎなので、信義則上責任追及は認められない。
信義則の分身としては
禁反言（エストッペル）や
クリーンハンズの原則（手が汚れている奴には裁判所は力を貸さない）などがある。

禁反言は時効成立後にその成立を知らなかった人が承認した後、
時効を援用出来るかどうかというところで出てくる。
これは時効のところでやる。
クリーンハンズの原則は愛人関係維持のための贈与契約に返還を主張出来るかどうかなどで出てくる。

3の権利濫用の禁止は宇奈月温泉事件が有名。
濫用と逸脱がどう違うかと言えば、
濫用は法律の範囲内の行為で、
逸脱は法律の範囲外の行為であることである。
宇奈月温泉の例では土地をその上にある配管を撤去する為に購入し
購入後に撤去を迫った事例である。
これは、行政法で出て来た「行政裁量の濫用」に似ている。
児童公園を風俗店の近くに立てて、
児童公園の200メートル以内に風俗店を建ててはならないという法律を使って
風俗店を潰しにかかった事例である。
そんなトリッキーな事はしてはいけないのだ。

さて、大体の民法の原則はこんな感じだが、
目次にある「総則」「物権」「債権」の内容について簡単に説明したい。
まず総則だが、まず、法人について学ぶ事になる。
組織という主体と取締役や従業員の行為の関係はどう結びつくかなど、
主体は一体誰なのか？という話が出てくる。
失踪宣告や物などの話は小さな話なので、その都度説明する。

「総則」で最も重要と言っても良く結構大きな章を取ってあるのは
制限行為能力者、意思表示、代理、時効、無効取消し、条件期限である。
これらは一般的な民法の交通整理をするのに重要な基礎の基礎であり、
これらを理解してからでなければ、その先に進むのは難しい。
契約してたら第三者が現れて・・・一体どうする？
みたいな話が中心となる。
結構人の直感というか常識に近い判断がなされているので
これらについての見た事の無い問題が出されても何とかなることがある。

総則が終わると「物権」「債権」にうつる。
「物権」とは物に対する支配権の事をいい。
「債権」とは物に対する請求権のことを言う

例えば俺が金持ちになって小沢一郎から土地を買いましたという場合、
物権の世界では俺が小沢に申込をし、小沢が承諾した場合
物に対する支配権は俺に移ると言った訳だ。

「債権」の世界では契約した瞬間に小沢は俺に土地を引き渡す義務が発生し、
俺は小沢に金を渡す義務が発生する。
渡す義務を債務、貰う権利を債権といい。
俺から見ると俺は小沢に対して金銭債務があり、
小沢は俺に対して金銭債権があるという言い方をする。
債権債務の関係は履行に寄って消滅する。
すなわち俺が小沢に金を払って小沢が俺に土地を渡すと
債権債務関係は消滅するのである。
この債権債務関係の消滅を扱うのが債権総論であり、
契約関係の発生の所を詳しくやるのが債権各論である。
今はこれだけで十分。

ざっと概観したが、余力があれば、法人あたりから文章をまとめて行きたい。
今日はここまで

窃盗罪の実行の着手について(刑法）

窃盗罪の実行の着手についての判例の復習。
まず窃盗罪の未遂は罰せられるが、予備罪は罰せられないから実行の着手の時期をいつにするかを
分析する事で罪になるかどうかは分かれる。

まず財布がポケットの中に入っている事を知っていて盗もうと思って外から触る場合
実行の着手はあるが、ポケットの中に財布が入っているかを確かめるアタリ行為は実行の着手はない。
同じ行為でも、「財布を盗もうとする」か「財布があるか無いか調べる」かは違う。

次に電話線を盗むために電柱によじ上って、電話線の切断を始め、電話線の皮膜を傷つけた場合は
電話線の切断が行われていなくても実行の着手がある。
こんな事例現実には二度と起きない気がするが。

不正入手のスペアキーを使って他人の車のドアをあけた場合は
窃盗の着手になる。これはドアをいったんあけたらいつでもその占有下に車を置く事が出来るから。

無人の店舗でお金を盗もうと思ってレジに近づいた場合は実行の着手あり
倉など近づくのがどう考えても金目的としか考えられない場合。
レジを物色していなくてもよい。

他人のキャッシュカードを使って、現金を引き出そうとしたが暗証番号を間違えた場合は実行の着手になる。残高照会も実行の着手。

基準は基本的にその人の占有下にすぐさま置く事が可能か不可能か。
今日のメモはこんなもんで。

証拠調べ手続における尋問について

刑事訴訟法の公判においては、証拠調べ続きにおいて証人尋問が行われる。
証人尋問に関する問題は過去の予備試験においても繰り返し出題されているので
まとめておきたい。

まず、証人とは自分が過去に経験した事実を供述する第三者をいう。
「人を殺しているのを目撃しました」とか「交通事故を見ました」というのは重要な証言となる。
このような証人は原則誰でも適格がある。
例外として公務上の秘密の保護の必要性がある場合（公務員、議員）や、
事件の訴訟関係人（裁判官、裁判所書記官）は証人適格を認められない事がある。
また被告人には証人適格は認められないというのが通説で、
これは、黙秘権侵害の可能性があるからである。
証人尋問の流れとしては
人定質問→宣誓→偽証罪の告知→証人尋問の実施という形になる。

人定質問「名前と住所を述べてください」
宣誓「真実を述べる事を誓います」
偽証罪の告知「あなたが虚偽の発言をすれば罰せられる可能性があります」
というドラマや映画でよく見られる流れである。

法律ではまず裁判長又は裁判官がまず尋問し、当事者が尋問する方式になっているが
実務では当事者が尋問し（交互尋問）その後裁判官が補充的に尋問するものとなっている。
自白調書については他の証拠が取り調べられた後でなければ取り調べられる事はできないが証人尋問の実施についてはその制限はない事になっている。
これは単なる尋問の流れである。

交互尋問とは主尋問→反対尋問→再生尋問という方式になっており、
これに再反対尋問を付け加えたい場合には裁判長の許可が必要である。
尋問に関して新司法試験でよく取り上げられるのは
主尋問、反対尋問、再生尋問において
1.誘導尋問をしていいか
2.どのような尋問が裁判長の許可が必要か

というこの2点である。
証人尋問を単なる言い争いにしてしまっては、
真実が結局なんなのかを曖昧にしてしまったり、
被告人の人権を侵害してしまうことがあるため法廷のルールが定められているのである。

まず1の誘導尋問だが
主尋問においては原則認められない。
反対尋問は必要があれば認められる。
再生尋問においては原則認められない。
という原則をまず押さえるべきだろう。

主尋問は証人を請求したものが行う尋問であり、主尋問の段階で誘導尋問をすると
スタート地点から証人が変な証言をして真実が何か見えなくなってしまうからである。
しかしそれに対する反対尋問については主尋問をベースに逆の立場の人が
尋問するわけだから、必要があれば誘導尋問やっても問題はないはず。
しかし仮に反対尋問の際に自己の主張を支持する新たな事項が生じた場合は
反対尋問＝主尋問とみなされるので誘導尋問は認められない。
しかし、原則があれば例外がある。
主尋問においても誘導尋問ができる例外がある。

この例外がくせ者。
いくつかある。
「あなたは、これまで被告人甲と交友がありましたね」
→主尋問においても実質的な尋問に入るにあたり明らかにせねばならない時（例外1）
「裁判所において取り調べ済みの債務5000万円の貸し付け残高がありますね」
→主尋問においても訴訟関係人に争いの無いことが明らかなとき（例外2)
「そんなことは忘れた」「検察官に取り調べられた時事実を述べた事はないですか」
→主尋問においても証人が証言を避けようとする時。(例外3)
「そんなことは忘れた」「あなたは～と供述したんじゃないですか」
→主尋問に置いても証人の供述が前の供述と相反する時(例外4)
等
2の裁判長の同意がいるのは記憶喚起のための必要がある時である。
書面、物に関しその成立、同一性その他これに準ずる事項について
証人を尋問する場合において必要があるときは裁判長の許可は不要である。

結構ボリュームあったなー。初回はこの辺で。