設問１
１ 乙が、A高校PTA役員会で「２年生の数学を担当する教員がうちの子を殴った。」と発言した行為には、丙に対する名誉毀損罪（刑法（以下略）230条1項）が成立しないか。
２（１）同項の「事実を摘示」するとは、同罪の保護法益が人の外部的名誉であることに鑑み、人の外部的名誉を害するに足る事実を示すことをいう。
教員が担当する生徒を殴ったという事実は、暴行罪（208条）にあたる行為であり、教員としての適格性が疑われ懲戒事由ともなりうるものであるから、当該教員の外部的名誉を害するに足るといえる。
そして、乙は「２年生の数学を担当する教員が」とするにとどまり丙を名指しはしていないが、A高校２年生の数学を担当する教員は丙だけであったことから、乙の示した事実の対象は丙と特定しうる。
ゆえに、乙の発言は、丙の外部的名誉を害するに足る事実を示したといえ、「事実を摘示」したといえる。
（２）「公然と」とは、不特定または多数者が認識しうる状態で事実を摘示することをいい、直接には特定少数者に対し行われた場合でも、不特定または多数者に伝播しうる場合には、「公然と」にあたる。
乙の発言が行われたPTA役員会には、乙を含む保護者４名とA高校の校長しかおらず、同発言は、直接には特定少数者に対し行われたにとどまる。もっとも、調査のため校長からA高校の他の教員に伝わることで多数の者に伝播する可能性はあったのであり、現に、聞き取り調査の結果、A高校の教員２５名という多数の者に、丙が甲に暴力を振るったとの話が広まっている。
ゆえに、乙の発言は、「公然と」行われたといえる。
（３）「人の名誉を毀損した」というためには、現実に対象者の外部的名誉が害される結果が生じたかに関わらず、客観的にみて人の外部的名誉を害するに足る事実を示せば足りる。
前述のように、乙は、客観的にみて丙の外部的名誉を害するに足る事実を示しているから、「人の名誉を毀損した」といえる。
３ では、乙に「罪を犯す意思」（38条1項）すなわち故意があったと認められるか。乙は、甲のうその話を信じて役員会で発言していることから問題となるが、名誉毀損罪は「事実の有無にかかわらず」成立する（230条1項）ことから、乙は故意に欠けるところはない。
４ よって、乙の発言には、丙に対する名誉毀損罪が成立する。
設問２
第１ 不作為による殺人未遂罪が成立するとの立場からの説明
この立場から考えられる説明は、以下のとおりである。
１ 甲が、乙の救助を一切行わなかった行為には、不作為による殺人未遂罪（203条、199条）が成立しないか。
２（１）構成要件が作為の形式で定められている犯罪を不作為によって実現する場合を不真正不作為犯というところ、殺人罪の構成要件は作為の形式で定められているから、不作為による殺人罪は不真正不作為犯である。
ある不作為が、不真正不作為犯の実行行為と認められるためには、①期待された作為をなすべき作為義務があり、かつ②その作為をなすことが可能かつ容易であることを要する。なぜなら、実行行為とは結果発生の現実的危険性を有する行為をいうところ、①②をみたせば、不作為は結果発生の現実的危険性を有するといえるからである。
（２）まず、①の作為義務とは、結果発生を防止するため一定の作為をなすべき法律上の義務があることをいい、法令・契約・事務管理のほか、社会継続的保護関係、先行行為による危険創出、排他的支配などに基づき認められる。
本件では、乙が転倒した場所のすぐそばが崖となっており、崖下の岩場に乙が転落する危険があったこと、崖は岩場から約5メートルと高い位置にあったことから、意識のはっきりしない乙が崖から転落し、固い岩場に頭を打ち付ける等により死亡する危険性が高かった。
このような状況で、甲は乙の子であるという社会継続的保護関係にあったことから、甲としては乙を救助すべきであった。また、乙は、甲に「大丈夫か」と声を掛けられて意識を取り戻したことをきっかけとして、崖に向かって歩き出し崖近くで転倒しているのだから、甲の先行行為による乙の生命の危険の創出が、小さいながらも認められる。さらに、乙がいた山道脇の駐車場には、街灯がなく、夜になると車や人の出入りがほとんどなかった上、乙が転倒した場所は、草木に覆われており、外からは倒れている乙が見えなかったことから、丙が立ち去った後は唯一乙の存在に気付いていた甲としては、乙の生命に対する排他的支配もあったといえる。
したがって、甲には、乙の死亡を防止するため乙の救助をなすべき法律上の義務があったといえ、作為義務が認められる（①）。
（３）そして、甲としては、乙を崖から遠くに移動させたり、119番通報したりすることにより、乙を救助することが可能かつ容易であった（②）。
（４）よって、甲が、乙の救助を一切行わなかった不作為は、殺人罪の実行行為にあたる。
３ 乙は、意識を取り戻し自ら通報し救助されて一命を取り留めているのだから、乙の死亡結果は生じておらず、甲の不作為は殺人未遂罪（203条、199条）の客観的構成要件にあたる。
４ では、甲に殺人の故意すなわち殺意が認められるか。故意とは、結果発生の認識・認容をいう。
甲がバイクから降りて乙に近づいて様子を見た時点で、前述のように、乙が死亡する高い危険性があった。そして、甲は、乙が転倒した場所のすぐそばが崖で、崖下の岩場に乙が転落する危険があることを認識していた。ゆえに、甲は、乙が死亡する高い危険性を認識していたといえ、あえて乙を助けず立ち去ったのだから乙の死亡の認容も認められる。
したがって、甲には、乙に対する殺意が認められる。
５ 以上より、甲が乙を救助しなかった行為には、不作為による殺人未遂罪が成立する。
第２ 保護責任者遺棄致傷罪にとどまるとの立場からの反論
これに対し、保護責任者遺棄致傷罪（219条）にとどまるとの立場からは、以下のように反論することが考えられる。
１ 218条の「病者」とは、疾病のため、自ら生命・身体に対する危険を回避する適切な行動をとることが著しく困難な者をいう。
乙は、一旦意識を取り戻した際も、駐車場所と反対方向の崖に向かって歩き出し、崖近くで転倒し意識を失うという異常な行動に出て自己の生命の危険を生じていたことから、再び意識を取り戻したとしても、自ら生命・身体に対する危険を回避する適切な行動をとることは著しく困難であったといえ、「病者」にあたる。
２ 「保護する責任のある者」とは、病者等を保護しその生命・身体への危険を回避すべき法律上の義務を負う者をいい、第１の２（２）で示された、不作為による殺人罪における作為義務と同様の要素から判断する。
第１の２（２）のとおり、甲は、乙の死亡を防止するため乙の救助をなすべき法律上の義務があったのだから、乙を保護しその生命・身体への危険を回避すべき法律上の義務を負う者でもあったといえ、「保護する責任のある者」にあたる。
３ 「遺棄」とは、場所的離隔を伴う方法によって要保護者を保護しないことをいい、移置という作為のみならず、置き去りという不作為も含む。
甲は、乙の救助を一切行わずその場からバイクで走り去っていることから、乙を置き去りにした不作為が認められ、「遺棄」にあたる。
４ 以上より、甲による置き去りは保護責任者遺棄罪（218条）にあたり、甲が置き去りにしなければ乙は崖下に転落せず、岩に頭を打ち付ける重傷を負わなかったのだから、保護責任者遺棄致傷罪（219条）が成立しうる。したがって、結局、同罪と不作為による殺人未遂罪のいずれが成立するかは、甲の殺意の有無により決せられることになる。
５ たしかに、甲が立ち去った時点で、乙が崖から転落し死亡する危険性が高かったし、乙はこれを認識していた。もっとも、甲は、乙から殴られ叱責されたことを思い出し、乙を助けるのをやめようと考えて走り去ったのみであるから、乙が死亡することを積極的に意欲していたとはいえず、甲には、乙に対する殺意までは認められない。
６ よって、甲には、保護責任者遺棄致傷罪が成立するにとどまる。
第３ 殺意の有無の検討
上記のように殺意の有無が問題であるから検討するに、殺意とは、人の死亡結果に対する認識・認容をいい、客観的に死亡の危険性が高い状況が存在し、行為者がその状況を認識していれば足り、積極的意欲までは要しない。
本件では、客観的に、乙が崖下に転落して死亡する危険性が高い状況があったのであり、甲は、乙が転倒した場所のすぐそばが崖で、崖下の岩場に乙が転落する危険がある状況を認識していたのであるから、甲が乙の死亡を積極的に意欲していなかったとしても、甲には殺意が認められる。
第４ 結論
以上より、甲が乙の救助を一切行わなかった行為には、不作為による殺人未遂罪が成立する。
設問３
１ 甲に、丁に対する殺人未遂罪が成立すると反論するには、甲に、丁を救助すべき作為義務が認められることを要する。
２ 不真正不作為犯の実行行為の要件として作為義務が要求されるのは、作為義務を有する者には結果を防止することを期待しうるからである。ゆえに、そのような期待に値する者は、作為義務を有する。
甲は、親である乙を発見すれば救助すべき作為義務を負う立場であったところ、丁を乙と誤認しており、甲と同じ立場にいる一般人でも誤認する可能性が十分あったのだから、甲には丁を救助することが期待できたといえる。したがって、甲には、丁を救助すべき作為義務が認められる。
３ そして、甲は、乙が死んでもかまわないと思いつつ丁の救助をせず去っており、丁を乙と誤認している点は同一構成要件内の錯誤にすぎないから、甲の殺意は阻却されない。
４ よって、甲には、丁に対する殺人未遂罪が成立する。
（3952字）
【自己評価】C
・設問１、違法性阻却や責任阻却について検討を要したと思われる
・設問２、乙が転落する危険性を実行行為性で論じるとして、作為義務の項で検討することが適切か
・作為可能性、容易性の検討が薄い
・殺意の検討が曖昧
・両罪の区別として、殺意の有無のほか作為義務（保護義務）の程度、有無についても論じるべきだった
・設問３は難しく、時間を残せなかったこともあり不十分。
設問３は他の受験生も書けていないと思いますが、１と２はあまり理論的な難しさがなく、刑法は皆自信を持っている中でちょこちょこ荒い答案になったので、C評価くらいと予想。
→【成績結果】A