第１ 設問１
１ 詐欺罪の成否
（１）甲が、Ａに対し、金融庁省職員になりすましキャッシュカード等を手渡させた行為につき詐欺罪（２４６条1項）が成立しないか。
（２）本件キャッシュカード等は「財物」といえるか。たしかに、キャッシュカードはプラスチックカードであるし、暗証番号を書いたメモは紙片にすぎないから、財産的価値が低いとも思える。しかし、キャッシュカードと暗証番号が組み合わされば、ＡＴＭで現金を引き出すことができ、取引の対象となるから「財物」にあたるといえる。
（３）「人を欺」く行為とは、財物の交付の基礎となる重要事項を偽ることをいう。金融庁は、金融に関する権限を有する官庁であり、金融庁の職員であるかどうかは、キャッシュカード等を手渡すかどうかの判断にあたり重要な事項であったといえる。したがって、「人を欺」く行為があったといえる。
（４）詐欺罪は人の瑕疵ある意思に基づいて財物の占有を移転させる犯罪であるから、「財物を交付」するにあたっては、被害者が、財物の占有が移転することについて認識していることが必要である。本件では、Ａは甲にキャッシュカード等を手渡しているが、Ａ自らがキャッシュカード等を保管するつもりであったから、財物の占有移転について認識がなかったといえる。したがって、「財物を交付」したとはいえない。
（５）以上より、甲に詐欺未遂罪（２５０条、２４６条１項）が成立する。
２ 窃盗罪の成否
（１）甲が、本件キャッシュカード等が入った封筒とダミー封筒をすり替え、本件キャッシュカード等が入った封筒を自らのショルダーバッグ内に隠し入れた行為につき窃盗罪（２３５条１項）が成立しないか。
（２）本件キャッシュカード等が「他人の財物」にあたることは上で述べたとおりである。
（３）「窃取」とは、他人の財物の占有を、占有者の意思に反して、自己または第三者の占有に移すことをいう。
占有があるかどうかは、占有の意思と占有の意思があるかどうか社会通念に従って判断する。本件では、Ａは、甲に対しキャッシュカード等を手渡したが、自己が保管するつもりであったから、占有の意思がある。その後、甲はＡに印鑑をとりに行かせているが、あくまでその場を一時的に離れただけであり、占有の意思は失われていない。また、甲が本件キャッシュカードを空の封筒に入れているが、Ａの見ている前であるから、Ａは一時的に甲に預けただけであり、占有の事実は失われていない。したがって、本件キャッシュカード等の占有はＡにあったといえる。
そして、Ａが印鑑をとりに行っているすきに、甲は、本件キャッシュカード等が入った封筒とダミー封筒をすり替え、本件キャッシュカード等が入った封筒を自らのショルダーバッグに隠し入れた。これにより、Ａの意思に反し、本件キャッシュカード等の占有は甲に移転したといえる。
（４）甲は他人名義の預金口座のキャッシュカードを入手するつもりであったから故意（３８条１項）がある。
（５）以上より、甲に窃盗罪が成立する。
（６）詐欺未遂罪と窃盗罪は、同一の財物に向けられた行為であるから、詐欺未遂罪が窃盗罪に吸収される。
３ 現金に対する窃盗罪について
（１）甲がコンビニエンスストアのＡＴＭにキャッシュカードを挿入して現金を引き出そうとした行為に窃盗未遂罪（２４３条、２３５条）が成立しないか。
（２）甲が現金を引き出そうとしたときには、すでに銀行により口座が凍結されていた。このことから、不能犯とならないか。
不能犯となるかどうかは、行為時に一般人が認識又は認識しえた事実及び行為者が特に認識した事実に基づき、一般人が犯罪結果発生の危険を感じるかどうかで判断する。
（３）本件では、「銀行口座が凍結されていた」という事実は、甲は認識していなかった。たしかに、甲が現金を引き出そうとしたのは、Ａ方からキャッシュカード等を持ち出した日の翌日であり、これくらいの時間があれば、Ａがだまされたことに気づき警察等に連絡し、口座が凍結されることを一般人なら認識しえたとも思える。しかし、Ａは高齢者であることから、数時間という短時間で気づくことは一般人でも認識しえない。したがって、「銀行口座が凍結されていた」という事実は、判断の基底に入らない。
そうすると、甲は暗証番号を知っていたから、口座から現金を引き出される危険を一般人は感じるといえる。
したがって、不能犯とはならず、未遂犯が成立する。
（４）キャッシュカード等についての窃盗罪と、現金に対する窃盗未遂罪は、財物の占有が異なるから、併合罪（４５条）となる。
第２ 設問２
１ 乙は、途中から甲の犯罪行為に加担している。このような場合、いかなる犯罪が成立するか。
２ ①の立場からの説明は以下のとおりである。事後強盗罪（２３８条）は、窃盗であることを構成的身分とする真正身分犯である。窃盗の身分を持たない乙については、６５条１項が適用され、「共犯」には共同正犯も含まれるから、乙に事後強盗罪の共同正犯が成立する。
３ ②の立場からの説明は以下のとおりである。事後強盗罪は、窃盗行為と、暴行脅迫行為の結合犯である。そして、犯罪の途中から加担し、窃盗行為を行っていない乙については、承継的共同正犯の成立を認めない限り、事後強盗罪は成立しない。自己が加担する前の行為については因果性を及ぼしえないから、承継的共同正犯は成立しえない。したがって、乙には、脅迫罪の限度において共同正犯が成立する。
４ 以下、私見を述べる。
（１）事後強盗罪を結合犯ととらえると、すべての窃盗行為について強盗予備罪（２３７条）が成立しかねず、妥当でない。したがって、事後強盗罪は、窃盗であることを構成的身分とする真正身分犯であると解する。
（２）６５条については、文言解釈を重視し、１項は真正身分犯の成立と科刑、２項は不真正身分犯の成立と科刑を定めた規定であると解する。事後強盗罪は、真正身分犯であるから「犯人の身分によって構成すべき犯罪行為」といえる。
（３）乙は、甲が「逮捕を免れ」るため、脅迫行為に出ている。
強盗罪における「脅迫」とは、人に対する害悪の告知が反抗抑圧するに至るものであることが客観的に認められるものをいう。本件では、乙は、Ｃに向かって刃体の長さ約１０センチメートルのナイフを示しながら「離せ。ぶっ殺すぞ」と言っている。刃体約１０センチメートルのナイフであれば殺傷能力がある。このナイフを示されながら「ぶっ殺すぞ」と申し向けられれば、Ｃが２０歳の男性であったとしても、客観的に、生命の危険を感じ反抗が抑圧されるといえる。したがって「脅迫」があったといえる。
以上の通り、乙は事後強盗罪の実行行為である脅迫を行うことにより犯罪に「加功」している。
（４）「共犯」には、共同正犯も含まれると解する。そして、共同正犯の成立には、①共同実行の意思と②共同実行の事実が必要である。
本件では、乙は、Ｃともめている甲に対し「またやったのか。」と尋ねたところ、乙がＣの反抗を抑圧することを期待して「こいつをなんとかしてくれ。」と言っており、事後強盗について①共同実行の意思がある。
また、乙は、上述のとおり脅迫行為を行っているから②共同実行の事実もある。
以上より、乙には６５条１項が適用され、事後強盗罪の共同正犯が成立する。
第３ 設問３
１（１）一つ目の説明は、緊急避難（３７条１項）である。
（２）本件では、甲はＤに対してナイフをちらつかせながらレジ内の現金を出すよう要求しており、Ｄの生命身体及び財産という「他人の生命、身体・・・又は財産に対する現在の危難」がある。
ボトルワインを投げつける行為は丙が取り得る唯一の手段であったから「やむを得ずにした行為」といえる。
これにより丙は身体に障害を負ったが、加療３週間程度であり、Ｄの生命に危険が及んでいたことを考えれば、「これによって生じた害が避けようとした害の程度を越えなかった場合」にあたる。
したがって、緊急避難が成立し、丙の行為の違法性が阻却されるから、丙はＤの傷害結果に関する刑事責任を負わない。
（３）この説明の難点は、過剰防衛（３７条１項ただし書）の可能性があるということである。陳列されていたボトルワインは、ワインが満たされている状態だから相当の重量がある。このような重量物を力一杯投げつければ、たとえ丙が３０歳の女性であることを考慮しても、当たり所によっては生命侵害の危険もある。これに対し、Ｄに対して生じていた危険は、現金目的にナイフをちらつかせていただけであるから生命侵害の危険まではない。したがって、「程度を越えた行為」にあたる可能性があるのである。
２（１）二つ目の説明は、丙に故意（３８条１項）がないとするものである。
（２）故意責任の本質は、規範の問題に直面しながらもあえて行為に出たことに対する非難にある。そして、規範の問題は構成要件により与えられているから、行為者が意図した客体以外の客体に結果が生じた場合でも、構成要件の範囲内で付合していれば故意は認められる。そして、故意は一つしか成立しない。
本件では、甲に対してボトルワインを投げつけたから甲に対してのみ故意が認められ、Ｄに対しては認められない。したがって、丙は責任を負わない。
（３）この説明の難点は、故意は認められなくても過失傷害罪（２０９条１項）が成立するのではないか、という点にある。
以上
感想等
分量は７枚半（１行あたり２５文字程度）です。
設問１ 昨年の名誉毀損罪のように比較的マイナーな犯罪を予想していたのですが、真正面から詐欺罪と窃盗罪の隙間を聞いてくるとは思いませんでした。慎重になりすぎて多くの時間を使ってしまいました。「Ａに対する罪責」を読み落としていて、現金についての銀行に対する窃盗罪を論じてしまいました。
設問２ ２つの見解に触れて私見を長く書けばいいんだろうという理解のもと書きました。ただ、他説の批判をちょこっと書いただけで自説の理由付けを書くことができませんでした。
設問３ 一つ目はすぐにわかったのですが二つ目がなかなかでてきません。あげくのはてに変な説明を書いてしまいました。誤想防衛は思いつきませんでした。本設問と似たテーマがＨ２８予備試験第５問（独自問題）で取り上げられていました。今後は、短答で問われた論点について複数の筋を説明できるよう練習しようと思います。