みなさん、こんにちは。
最近、法律に関する記事を全く書いていませんでしたね。たまには書こうかなと思いまして、今日は著作権法32条1項の規定する引用の背後にある利益衡量について書いてみようと思います。一般的な教科書で書かれているようなことではなく、私見です。新司法試験で知的財産法を選択科目として選択する人は、ここに書いていることをそのまま書かない方がいいと思います（少なくとも、私は書きません）。
さて、著作権法32条1項は、「公表された著作物は、引用して利用することができる。」と規定しています。そして、32条1項の引用として認められるためには、「公正な慣行に合致」し、かつ、「引用の目的上正当な範囲内」で行われなければなりません。
ところで、著作権法32条1項の引用として認められるための要件として、判例※１は、①明瞭区別性と②主従関係を挙げます。①明瞭区分性とは、「引用を含む著作物の表現形式上、引用して利用する側の著作物と、引用されて利用される側の著作物とを明瞭に区別して認識することができ」ることをいいます。②主従関係とは、「前者（引用先）が主、後者（引用される方）が従」の関係を意味します※２※３。
判例の挙げるこのような要件は、32条1項に全く書かれていません。それにもかかわらず、①明瞭区分性と②主従関係を「引用」（32条1項）の要件とする理由について、最判昭55･3･28民集34巻3号244頁は、「引用とは、紹介、参照、論評その他の目的で自己の著作物中に他人の著作物の原則として一部を採録することをいうと解するのが相当であるから」と述べ、東京高判昭60･10･17判時17巻3号462頁は、引用の定義に加えて、「著作権の保護を全うしつつ、社会の文化的所産としての著作物の公正な利用を可能ならしめようとする同条の規定の趣旨」を挙げています。
判例の挙げる理由について、参照とか論評とかの目的で他人の著作物を引くっていうんだから、引かれる側と引く側が明瞭に区分されてないといけないというのはわかりますし、著作物の公正な利用といえるためには、引いてる側がメインじゃないとダメでしょうっていうのはわかりますが、なぜ「明瞭に区分されていないといけない」「引いてる側がメインじゃないとダメ」なのかという点については、少し補足説明が必要だと思います。そこで、少し考察を加えたいと思います。
まず前提として、著作者は、翻案権（27条）を有します。著作権法27条によると、著作者（2条1項2号）は、その著作物（2条1項1号）を「翻案する権利を専有する」とされており、ここでいう翻案とは、「既存の著作物に依拠し、かつ、その表現上の本質的な特徴を維持しつつ、具体的表現に（手を加えて）、既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為」をいうとされています※４。
よって、著作者の許諾なく翻案しちゃうと、著作者から「勝手に俺の著作物を翻案するな！」と言われることになる（具体的には、差止請求（112条）を受けたり、損害賠償請求（民法709条）を受けたりする）ことになるわけです。
ただし、「引用」（32条1項）にあたるとすれば、翻案権（27条）侵害とはなりません。※５
もし、①引かれる側と引く側が明瞭に区分されてないとすれば、場合によって、それは他人の著作物に依拠し、その本質的特徴を直接感得できる別の著作物を創作することになりますし、②引用先と引用元のどっちがメインかわからなくても、やはり他人の著作物に依拠し、その本質的特徴を直接感得できる別の著作物を創作したということになる場合があります（※６）。
このように、①明瞭区分性や②主従関係が充たされない形で他人の著作物を自分の著作物に引く行為は、他人の翻案権を侵害するおそれがあります。
そうすると、①明瞭区分性や②主従関係が充たされていないにも関わらず、他人の著作物を自分の著作物に引く行為を32条1項で適法化することは、翻案権（27条）を認めた著作権法の趣旨を没却することになります。※７
そこで、①明瞭区分性や②主従関係が32条1項の「引用」にあたるための要件として求められているのではないかと思います。
追記
試験では著作権法32条1項の引用にあたるための要件として①明瞭区分性・②主従関係が要求される理由を上のように書くことはないと思いますが、思いついたので、この記事を書いてみました。
あと、冒頭で、新司法試験で本記事のようなことは書きませんと明言したときに思ったのですが、来年司法試験受けたいなぁ。内定先企業の研修とかぶってるから、難しいかもしれないけど、それでも受けたい！司法試験を受けたいお。
※１ 最判昭55･3･28民集34巻3号244頁、東京高判昭60･10･17判時17巻3号462頁
※２ 東京高判昭60･10･17判時17巻3号462頁参照
※３ 例えば、教授Xが論文Aを書いたとします。それを見た教授Yが、自分の論文で論文Aを「引用」した（著作権法32条1項）といえるためには、①Yの論文を見たときに、Yが書いた部分と論文Aが明瞭に区別されておらねばならず、かつ、②メインはYが書いた部分でないといけませんよということです。
※４ 最判平13･6･28民集55巻4号837頁参照
※５ なお、要約引用について、「他人の著作物をその趣旨に忠実に要約して引用する」場合には32条1項により許容されるとした判例として、東京地判平10･10･30判時1674号132頁。
※６ その他には、引用元である著作物の複製（21条）権侵害になる場合と、もはや原著作物の本質的特徴をと直接感得できない別の著作物になっているとして著作権侵害が否定される場合があります（中山弘信『著作権法』（有斐閣 初版 2007年）P.258参照）。
※７ 著作権法は27条で翻案権を規定し、「勝手に他人の著作物を翻案しちゃダメよ」と書いています。それなのに、①明瞭区分性・②主従関係をみたさないのに、「これ、引用なんです」といいさえすれば（ここは語弊があります）、勝手に他人の著作物を引いてきて自分の著作物をつくっていいですよということになりますので、「勝手に翻案したらアカン」と書いてる著作権法の考え方と矛盾するよねということです。実際には、「公正な慣行に合致」してないとか、「引用の目的上正当な範囲内」ではないとか言われることになると思いますけど。
最近、法律に関する記事を全く書いていませんでしたね。たまには書こうかなと思いまして、今日は著作権法32条1項の規定する引用の背後にある利益衡量について書いてみようと思います。一般的な教科書で書かれているようなことではなく、私見です。新司法試験で知的財産法を選択科目として選択する人は、ここに書いていることをそのまま書かない方がいいと思います（少なくとも、私は書きません）。
さて、著作権法32条1項は、「公表された著作物は、引用して利用することができる。」と規定しています。そして、32条1項の引用として認められるためには、「公正な慣行に合致」し、かつ、「引用の目的上正当な範囲内」で行われなければなりません。
ところで、著作権法32条1項の引用として認められるための要件として、判例※１は、①明瞭区別性と②主従関係を挙げます。①明瞭区分性とは、「引用を含む著作物の表現形式上、引用して利用する側の著作物と、引用されて利用される側の著作物とを明瞭に区別して認識することができ」ることをいいます。②主従関係とは、「前者（引用先）が主、後者（引用される方）が従」の関係を意味します※２※３。
判例の挙げるこのような要件は、32条1項に全く書かれていません。それにもかかわらず、①明瞭区分性と②主従関係を「引用」（32条1項）の要件とする理由について、最判昭55･3･28民集34巻3号244頁は、「引用とは、紹介、参照、論評その他の目的で自己の著作物中に他人の著作物の原則として一部を採録することをいうと解するのが相当であるから」と述べ、東京高判昭60･10･17判時17巻3号462頁は、引用の定義に加えて、「著作権の保護を全うしつつ、社会の文化的所産としての著作物の公正な利用を可能ならしめようとする同条の規定の趣旨」を挙げています。
判例の挙げる理由について、参照とか論評とかの目的で他人の著作物を引くっていうんだから、引かれる側と引く側が明瞭に区分されてないといけないというのはわかりますし、著作物の公正な利用といえるためには、引いてる側がメインじゃないとダメでしょうっていうのはわかりますが、なぜ「明瞭に区分されていないといけない」「引いてる側がメインじゃないとダメ」なのかという点については、少し補足説明が必要だと思います。そこで、少し考察を加えたいと思います。
まず前提として、著作者は、翻案権（27条）を有します。著作権法27条によると、著作者（2条1項2号）は、その著作物（2条1項1号）を「翻案する権利を専有する」とされており、ここでいう翻案とは、「既存の著作物に依拠し、かつ、その表現上の本質的な特徴を維持しつつ、具体的表現に（手を加えて）、既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為」をいうとされています※４。
よって、著作者の許諾なく翻案しちゃうと、著作者から「勝手に俺の著作物を翻案するな！」と言われることになる（具体的には、差止請求（112条）を受けたり、損害賠償請求（民法709条）を受けたりする）ことになるわけです。
ただし、「引用」（32条1項）にあたるとすれば、翻案権（27条）侵害とはなりません。※５
もし、①引かれる側と引く側が明瞭に区分されてないとすれば、場合によって、それは他人の著作物に依拠し、その本質的特徴を直接感得できる別の著作物を創作することになりますし、②引用先と引用元のどっちがメインかわからなくても、やはり他人の著作物に依拠し、その本質的特徴を直接感得できる別の著作物を創作したということになる場合があります（※６）。
このように、①明瞭区分性や②主従関係が充たされない形で他人の著作物を自分の著作物に引く行為は、他人の翻案権を侵害するおそれがあります。
そうすると、①明瞭区分性や②主従関係が充たされていないにも関わらず、他人の著作物を自分の著作物に引く行為を32条1項で適法化することは、翻案権（27条）を認めた著作権法の趣旨を没却することになります。※７
そこで、①明瞭区分性や②主従関係が32条1項の「引用」にあたるための要件として求められているのではないかと思います。
追記
試験では著作権法32条1項の引用にあたるための要件として①明瞭区分性・②主従関係が要求される理由を上のように書くことはないと思いますが、思いついたので、この記事を書いてみました。
あと、冒頭で、新司法試験で本記事のようなことは書きませんと明言したときに思ったのですが、来年司法試験受けたいなぁ。内定先企業の研修とかぶってるから、難しいかもしれないけど、それでも受けたい！司法試験を受けたいお。
※１ 最判昭55･3･28民集34巻3号244頁、東京高判昭60･10･17判時17巻3号462頁
※２ 東京高判昭60･10･17判時17巻3号462頁参照
※３ 例えば、教授Xが論文Aを書いたとします。それを見た教授Yが、自分の論文で論文Aを「引用」した（著作権法32条1項）といえるためには、①Yの論文を見たときに、Yが書いた部分と論文Aが明瞭に区別されておらねばならず、かつ、②メインはYが書いた部分でないといけませんよということです。
※４ 最判平13･6･28民集55巻4号837頁参照
※５ なお、要約引用について、「他人の著作物をその趣旨に忠実に要約して引用する」場合には32条1項により許容されるとした判例として、東京地判平10･10･30判時1674号132頁。
※６ その他には、引用元である著作物の複製（21条）権侵害になる場合と、もはや原著作物の本質的特徴をと直接感得できない別の著作物になっているとして著作権侵害が否定される場合があります（中山弘信『著作権法』（有斐閣 初版 2007年）P.258参照）。
※７ 著作権法は27条で翻案権を規定し、「勝手に他人の著作物を翻案しちゃダメよ」と書いています。それなのに、①明瞭区分性・②主従関係をみたさないのに、「これ、引用なんです」といいさえすれば（ここは語弊があります）、勝手に他人の著作物を引いてきて自分の著作物をつくっていいですよということになりますので、「勝手に翻案したらアカン」と書いてる著作権法の考え方と矛盾するよねということです。実際には、「公正な慣行に合致」してないとか、「引用の目的上正当な範囲内」ではないとか言われることになると思いますけど。