- 前ページ
- 次ページ
私が先日答案構成した際、致命的なミスをやりました。
Aが死亡しているにも拘らず、3者に暴行の共同正犯を成立させたこと（特にこれは、非常識な結論と評価されるでしょう。ありえないミス）
さて、分析していきましょう。
・やはり両方の暴行に関与した乙の罪責から論じたいです。
甲丙との傷害罪の共同正犯は明らかです。
乙に関しては、過剰防衛の成否が問題となります。
相当性、すなわち、手段の必要最小限度性ですが・・・
１ＶＳ２、木の棒を強調すれば否定できます（質的過剰）
問題は、その後の丙との暴行に過剰防衛が成立するかです。
平成20年判例によれば、①時間的、場所的連続性②侵害の継続性③防衛の意思の有無によることになります（量的過剰）
本問では、①肯定②否定なので③次第で結論が分かれそうです。
③肯定→成立（私見はこちら）
③否定→不成立
小さな論点として、傷害致死罪の共同正犯が成立するか、があります。結果的加重犯の共同正犯ですね。
さらっと、「結果的加重犯が重く処罰される根拠は、基本犯が類型的に重い結果を発生させる危険を内包させるからである→そうだとすると、肯定」くらいで良いでしょう。
判例は、基本犯と加重結果との間の相当因果関係は要求しないようです。
ここは、論証吐き出しです。短く。
結論として、甲丙との傷害致死罪の共同正犯が成立し、甲との行為については過剰防衛、丙との行為については過剰防衛成立
・次に、甲の罪責です。
積極的加害意思を認定して、防衛の意思を否定します。
乙に過剰防衛が成立する点に触れ、過剰防衛の減刑根拠である責任減少説から、個別に判断すべき旨を挙げます
→過剰防衛不成立
この時点で、乙との暴行罪の共同正犯が肯定できます。
しかし、乙丙の暴行に関与していない甲には、傷害・傷害致死の罪責を負わせることは直ちにはできません。
そこで、207条を使うことになります。
ここでの論点は２つ、①共同正犯関係がある場合にも適用できるか②致死の場合にも適用できるか。
どちらも肯定すれば、結論として乙との傷害致死罪の共同正犯ということになります。
丙の罪責のところで意味がわからなくなりました。
今回はここまでにします。
やはり旧試験は難解です。
実力者の方、答案構成をお願いします。
＜返信コーナー＞
リョータタマチさん
今回も最後の模試はＬＥＣにしたよ。
多数派の辰巳にはあえてしない（笑）
まあ、安いだけの理由だけどね！
タバコは嫌だね～
からの・・・(^。^)y-.。o○。
まず、民訴における確定判決の効力は何でしょうか。
①既判力②執行力③形成力です。
②③は、通常は確認訴訟には生じません。
①とは、確定判決の主文中の（内容たる）判断の後訴に対する拘束力（114Ⅰ参照）を言います。
既判力には、a消極的作用とb積極的作用があります。
aとは、既判力の生じた判断に反する当事者の主張・立証を許さず、後訴裁判所もそれを排斥すべきとする作用を言います。
bとは、既判力の生じた判断を前提として、後訴裁判所は判決（判断）しなければならないとする作用を言います。
両者は相互に補完して既判力の拘束力の内容をなすとされます（新堂説）。
この説は、積極的作用を重視しています。
あと164日。