1、離婚するときに親権は夫が取るのか?妻が取るのか?
 
 
 協議離婚をするときに未成年の子がある場合、双方の協議で親権者を定める必要があります(民法819条1項)。
 しかし、親権者を夫にするのか、妻にするのかは争いになることがあります。
まずは夫婦の話合い(協議)で決めます。
 協議が調わないときは、裁判所を交えた話し合い(調停)により解決を試みます。
 それでも親権者が決められない場合は、家庭裁判所が協議に代わる審判により親権者を定めることになります(民法819条5項)。
 
2、裁判所が親権者を決めるときの考慮要素
 
 よく、妻の方が親権を取りやすいとか言いますよね。実際、どのように裁判所は親権の所在を決めるのでしょうか。
 裁判所は様々な要素を考慮するので、ケースバイケースと言わざるをえません。
しかし、審判例等からするといくつかの判断要素があります。
それは、
①監護体制の優劣(主たる養育者が優先されます)
②監護の継続性維持
③乳幼児期における母性優先
④兄弟姉妹不分離
⑤面会交流に対する寛容性重視といったものです
 もちろんその他の事情も考慮されます。例えば、子が10歳程度以上であれば、子の意思も判断要素となります。
 子どもがどう考えているかも重要ですからね。
 
3、考慮要素を詳しく見ましょう
(1)監護体制の優劣
 
 まず収入が見られます。子供を育てるのにふさわしい収入が備わっているか(この部分をとらえて主たる養育者優先の原則ということもあります。)どうかが考慮要素です。
 また、子供を引き取った際に託児所へ預けるのか自分で世話をするのかなどの観点も考慮されます
 さらに、飲酒で問題を起こしたことがあるのか、虐待をしたことがあるか、等の生活歴も判断要素になります。
 まとめると、監護体制の優劣とは、どちらが子供の監護にふさわしいのかという観点です。
 
(2)監護の継続性維持
 
 これは、すでに、子供を監護している方がそのまま監護を続けるのが望ましいということです。
子どもの監護者が変わった場合は、子どもに与える影響が大きいからです。
 
(3)乳幼児期における母性優先
 
 日本では、建前は男女平等なはずです。しかし、乳幼児期の子供は母親が育てる方が望ましいという考え方があり、裁判所もそのような考えにより判断する場合があります。
 
(4)兄弟姉妹不分離
 これは、兄弟は分離しない方が子供の成育によいとの考えに基づいていると考えられます。
兄弟が2人いれば、父親と母親が片方ずつ親権を取るというのも、気持ちは分かるのですが、日本の家庭裁判所は、できれば兄弟姉妹は分離しないほうがよいと考えております。
 
(5)面会交流に対する寛容性重視
  面会交流(相手方が子どもに会うこと)に寛容な方が、親権が認められなかった方の親も子供に会いやすくなるのでふさわしいと考えられています。
 
4、「身上監護権」と「財産管理権」の分離について
 
 親権は、「身上監護権」と「財産管理権」とに分けられます。
 「身上監護権」とは、子どもと同居し、教育や実際の養育を行う権限をいいます。

 一方、親は、子どもの契約を代理して締結するなど、子どもの財産を管理できますが、その権限が財産に関する法律行為を行う「財産管理権」となります。「身上監護権」と「財産管理権」は同一の親が持つのが原則ですが、一方で、切り離すこともできます。
 
 但し、安易に切り離すと、面倒なことになることもあります。
 例えば、妻が身上監護権を持ち、夫が財産管理権を持つとしましょう。子供が契約をする際、同意するのは財産管理権を持つ夫となるので、たとえば子供が一人暮らしをする際の賃貸借契約を締結するときは、夫の同意が必要になります。夫の同意をスムーズに得られない場合問題が生じます。
 
 もちろん、離婚はするがパートナーとして双方関係を継続していく場合は別でしょうが、その他の場合は、安易に親権と監護権は分離すべきではないでしょう。
 
なお、本ブログ記事は、弁護士会用に私が書いたコラム記事をベースとしております。
 

新橋虎ノ門法律事務所 共同代表弁護士 武山茂樹

 

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