実用新案制度については以前から不要論がいろいろささやかれている。

 それは出願件数の減少ということから分かるように実用新案制度は余り活用されていないからである。


 無審査で実用新案権を認める一方で、権利行使に際しては実用新案技評価書の提示を義務付け(実用新案法第29条の2)、無効審決が確定したとき、権利行使により相手方に与えた損害について実用新案権者に無過失賠償責任を負わせる(実用新案法第29条の3)、現行の実用新案制度には一見すると大きな欠陥はないものと思われる。


 しかし、巷では、実用新案法第29条の3の存在が、実用新案制度の活用の阻害要因であると、いわれている。


 無効審決が確定すると、実用新案権者が相当の注意をもって権利行使したこと(無過失であること)を立証しない限り、実用新案権者に損害賠償責任(無過失賠償責任)から逃れられないのは行き過ぎであるということなのか?


 ちなみに実用新案制度が活用されている中国では、専利法に高度の注意義務を要求する日本の実用新案法第29条の3に相当する規定はない。それ故に結構問題がある。


 実用新案法第29条の3は、その1項ただし書きで、相当の注意をもって権利を行使したときには無過失損害賠償責任を免れる旨を規定しており、このただし書きについて、青本では、


 「・・・無効な権利を行使した権利者に対する過失の立証責任の転換を図ることとした場合、権利者が免責されるためには、相当の注意をもって権利を行使したことを立証する必要があり、そのような立証を行うには、権利者は、実用新案技術評価書(以下単に「評価書」という。)の請求、自己調査、鑑定等により自ら権利の有効性を確保する必要がある。ただし、権利者は、評価書を権利の有効性を判断するための有力な手段として活用することができるというのが評価書制度の立法趣旨であることから、例えば、評価書における評価(登録性も否定する旨の評価を除く。)に基づき権利を行使した後に評価書の調査の範囲内において新たな証拠が示され、権利が無効とされたような場合、当該証拠が示される以前の行為については、原則として過失は問われないものと考えることが妥当である。しかしながら、権利者が当該無効原因となった公知文献をそれ以前から知っていた等の特段の事情がある場合については、たとえ評価書の評価が登録性を否定するものでなく、そのような評価に基づく権利行使であっても、権利者は免責されないものと考える。
 また、評価書の調査の対象外の文献、公知、公用の技術等によりその権利が無効とされた場合については、権利者が相当の注意を尽くしたか否かは、当該文献、公知、公用技術等について必要と認められる範囲の調査、これらに関連する当事者双方の鑑定の利用の有無等も含めて具体的に判断されることが妥当であると考える。
 以上の趣旨を明確にするため、権利者が評価(登録性も否定する旨の評価を除く。)に基づき権利を行使したとき、その他相当の注意をもって権利を行使したときは、損害賠償責任を免れる旨を規定することとした。」


の解説がある。


 しかし、上記青本の解説中、


 「評価書の調査の対象外の文献、公知、公用の技術等によりその権利が無効とされた場合については、権利者が相当の注意を尽くしたか否かは、当該文献、公知、公用技術等について必要と認められる範囲の調査、これらに関連する当事者双方の鑑定の利用の有無等も含めて具体的に判断されることが妥当であると考える。」


の箇所は正直言ってさっぱり分からない。
 
 例えば、
 「文献、公知、公用技術等について必要と認められる範囲の調査」について、

 

 特に「必要と認められる範囲」は最低限なにを基準にして定めるのか?
 

 また、「鑑定の利用の有無」について、ここで云う鑑定とは何なのかの疑問がある。

 実用新案技術評価について、その法的性格は鑑定に近いものとの青本の解説があるが、実用新案技術評価以外に鑑定を求める理由は何なのか?
 

 誰が何時どのようにして鑑定するのか?
 

 鑑定の利用の有無とはどういうことなのか?

などの疑問がある。


 そこで、「実用新案制度 存廃論 不要」をキーワードにしてグーグルで検索したところ、種々の報告書、論文がヒットしたが、それらのうち、実用新案制度がかかえている問題点をいろいろな角度から検討を加え、試案を提示した、特技懇誌2012.1.28.no.268「 実用新案制度の活用に関する一考察」のタイトルの寄稿文に注目した。


 上記寄稿文の Ⅲ. 現行制度の問題と解決試案  現行制度の問題点 の箇所で、


「「権利者が相当の注意をもって権利を行使した」ことを立証するためには,評価書の請求,自己調査,鑑定等により自ら権利の有効性を確保する必要があり,例えば,権利者が無効原因となった公知文献を以前から知っていた等の特段の事情がある場合には,たとえ評価書の評価が登録性を否定するものでなくても,「権利者が相当の注意をもって権利を行使した」ことにはならず,権利者は免責されないとされている)。このような結論が導かれる要因には,評価書の位置づけが関係している。すなわち,実用新案技術評価制度(現行法12条,29条の2)は,特許庁のなす判定(特許法71条,71条の2,現行法26条等参照)同様,本来の審査に代わるものではなく,技術的・専門的見地から公的機関が一定の見解を表明するに過ぎない)。また,その対象も文献等公知(新規性,現行法3条1項3号),公知文献から見た進歩性(現行法3条2項),拡大先願(現行法3条の2),先願(現行法7条)という4つの要件のみが対象となっていることから),評価書を取得したとしても,それだけで相当の注意をもった対応をしているとは評価することができないのである。」


と、青本の解説部分を引用しつつ、「評価書を取得したとしても,それだけで相当の注意をもった対応をしているとは評価することができない」とし、「実用新案技術評価制度」そのものが問題であることを指摘している。


 そこで、解決試案として、

 「早期登録制度を維持しつつ,権利行使前に必要な「実用新案技術評価制度」(現行法29条の2)に代え,審査制度を導入することにより,現行法の抱える問題点を解消しつつ,多様で柔軟に技術の保護を可能とする制度を設計することが望ましいと考えられる。」

 

と、提案している。


 すなわち、「実用新案技術評価制度」を廃止し、審査制度(有効性確認審査制)を導入せよとの提案である。


 実用新案技術評価制度は,特許庁のなす判定(特許法71条,71条の2,現行法26条等参照)同様、本来の審査に代わるものではなく,技術的・専門的見地から公的機関が一定の見解を表明するに過ぎないとの指摘はその通りであるが、これが「実用新案技術評価制度」を廃止し、審査制度(有効性確認審査制)を導入する理由となるのか?


 さらに、評価の対象が文献等公知(新規性,現行法3条1項3号),公知文献から見た進歩性(現行法3条2項),拡大先願(現行法3条の2),先願(現行法7条)という4つの要件のみとし、これを問題視しているが、何か不都合があるのか?


 特許の審査では、上記4つの要件以外に、不特許事由(特許法第32条)、記載不備(特許法第36条第4項第1号、第6項)や単一性要件(特許法第37条)などがあるけれど、拒絶理由の殆どは新規性・進歩性、記載不備などであることを考えると、記載不備(現行法第5条第4項又は第6項)を評価の対象に追加するだけで済むのでは?


 そうすると、何もわざわざ「実用新案技術評価制度」を廃止し、審査制度(有効性確認審査制)を導入する必要があるのかとの疑問がある。



 上記寄稿文についていろいろ批判めいたことを書いたが、何とかして実用新案制度の活用を模索している点で非常に参考になり、合理的な説明を欠いて実用新案不要論を唱えるものとは一線を画し、評価されると思う。