平成29年司法試験予備試験の論文を自己分析!

平成29年予備試験の論文を、自分の解答を通して振り返っていくブログです。


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実は、8月後半に人生初のギックリ腰になってしまい、なんとか仕事にいくのが精一杯で再現が全くできませんでした(-。-;)

 

毎週1科目はアップする予定だったのですが、これで予定が狂って合格発表までに終わらないかもしれないので、答案の再現を適宜要旨にして、後から時間があるときに修正していこうと思いますm(_ _)m

 

とりあえずこの民事実務も設問3の(2)は答案の要旨を記載しています。

 

評価予想については刑事実務が終わってからまとめて書こうと思います。

 

民事実務

1 設問1について

1 (1)について

 事前に講じておく手段は、Yに本件壺の占有移転禁止の仮処分命令を発するよう申し立てることである(民事保全法231項、62条)。

 上記の手段を講じなかった場合、最終口頭弁論期日前にYが本件壺の占有を移転すると、Xはその者について訴訟引受(民事訴訟法501項)の申立てをしなければならないが、占有を移転したことに気づかずに敗訴する危険がある。また、口頭弁論終結後に固有の抗弁を有する第三者に占有を移転した場合、当該第三者には既判力(民事訴訟法1141項)が及ばないため、上記手段により既判力が及ぶようにする必要がある。

2 (2)について

 所有権に基づく返還請求権としての動産引渡請求権

3 (3)について

 ①には、「平成2735日当時、本件壺を所有していた」が入る。

 ②には、「Bは、平成2851日、Xに対し、本件壺を代金150万円で売った」が入る。

 ③には、「Yは本件壺を占有している」が入る。

4 (4)について

 Pが検討した主張は、即時取得(民法192条)の主張である。

 Pが上記主張を断念した理由は次のとおりである。Xは、Bが「あなたのために占有しておきます」と言っていることから、占有改定(民法183条)により占有を取得している。しかし判例は、192条の「占有を始めた」に占有改定は含まれないと述べている。なぜなら、即時取得は相手方の占有を信頼した者を保護する趣旨であるが、外見に変わりがない占有改定のみで即時取得を認めると、動産取引の安全を害するからである。

2 設問2

1 (1)について

 抗弁とは、請求原因事実と両立し、請求原因の効果を阻止、消滅させる事実をいう。Qが主張することを検討した抗弁の内容は、即時取得と対抗要件具備による所有権喪失の抗弁である。

2 (2)について

 Qが主張しないこととした抗弁は、対抗要件具備による所有権喪失の抗弁である。

 その理由は次のとおりである。本件壺はAを起点としたB及びYへの二重譲渡である。よって、先に引渡しを受けた者が対抗要件を具備し、確定的に所有権を取得する(民法178条)。

 本件ではBは平成2835日にAから本件壺の引渡しを受けており、Yより先に対抗要件を備えている。

 よって、Qは上記主張ができない。

第3 設問3

1 (1)について

1)文書は、その成立について当事者に争いがある場合は、まず成立が真正であることを証明しなければならない(民事訴訟法2281項)。そして、「本人・・の署名」がある場合には、当該文書は真正に成立したものと推定される(民事訴訟法228条4項)が、この「署名」とは自署であることを要する。

 本件領収書のBの記名はプリンターで打ち出されたものであり自署ではない。よって、本件領収書はBの記名によって真正に成立したものとは推定されない。しかし、裁判所はBの記名を補助事実の一つとして考慮することはできる。

2)民事訴訟法228条4項の「押印」とは、本人の意思に基づく押印をいう。そして、本人の印章による印影が顕出された場合には意思に基づく押印が推定され、その結果同項条により文書が真正に成立したと推定される。この推定とは裁判官の心証を一応拘束する法廷証拠法則である。

 これを本件についてみると、Rは本件領収書の押印についてBの印章によるものではないと争っており、裁判所はXが本件領収書の印影についてBの印章による印影であることを証明しない限り民事訴訟法228条4項により文書の真正を推定することはできない。しかし、補助事実の一つとして考慮することはできる。

2 (2)について

X51日に預金を150万円引き出したことに争いはない。150万円もの大金は何かの理由がなければ引き出さない。そして、本件領収書の日にちと金額が150万円の引き出しと一致し、プリンターによるものとはいえBの記名がある。本件領収書はプリンターによるもので三文判で押印されているが、急な売買でありその場で領収書を用意したものであり、不自然とはいえない。

・一方で、Bは翌日の52日にA200万円の返済をしている。そしてその原資について父親が自宅に保管していた金を借りてしたと言っているが、そんな大金を自宅に保管することは不自然であるし、親子とはいえ200万円もの大金を借りて書類等を全く作成しないのは不自然であり、Bの供述は信用できない。51日にXが支払った150万円を原資にしたものである。

・以上よりXB150万円を支払ったことが認められる。そしてそれは本件壺の売買契約によるものであるから、本件壺の売買契約も認められる。

以上

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