平成29年司法試験予備試験の論文を自己分析!

平成29年予備試験の論文を、自分の解答を通して振り返っていくブログです。


テーマ:

刑法です。

 

まず自分の再現答案

 

 

第1 甲の罪責について

1 甲がワインに劇薬Xを混入させ、宅配便でV宅に送った行為につき殺人未遂罪(199条、203条)が成立するか。

1)甲はワインにX8ミリリットル注入しているが、致死量は10ミリリットルである。そこで、致死量に満たないため殺人罪の実行行為性が認められるか。

 実行行為とは、構成要件の予定する法益侵害惹起の現実的危険性を有する行為をいう。そして実行行為は構成要件の問題である。また、行為は行為は客観と主観の統合体でもある。そこで、行為当時に、行為者が特に知っていた事情及び一般人が知り得た事情を基礎に、一般人を基準に構成要件の予定する法益侵害惹起の現実的危険性を有すると判断される場合には、実行行為性が認められると解する。

 これを本件についてみると、行為当時、甲はVに心臓に特異な疾患があることを知っていた。そして、一般人からみれば、心臓に疾患のある者に致死量10ミリリットルの劇薬を8ミリリットル摂取させれば死の危険が生じると判断される。

 よって、甲の上記行為には殺人罪の実行行為性が認められる。

2)また、甲は宅配便を利用してワインをV宅に送っているため実行行為性が問題となるも、正犯意思があり、他人を道具のように利用・支配することにより構成要件の予定する法益侵害惹起の現実的危険性を発生させる場合には、実行行為性が認められると解する。

 これを本件についてみると、甲はVを殺害する意思がある。また、宅配業者は事情を知らずに配達するので道具のように利用支配されているといえる。よって、甲の行為には殺人罪の実行行為性が認められると解する。

3)では、甲の行為に実行の着手(43条)が認められるか。

 実行の着手の判断については、個別具体的に法益侵害の現実的危険が発生したか否かを判断して決するものと解する。

 これを本件についてみると、確かにVにワインは配達されていない。そして、ワインが配達されて初めてそれを摂取でき、死の現実的危険性が生じるといえる。

 よって、甲の行為に実行の着手は認められない。

4)以上より、甲に殺人未遂罪は成立しない。

 しかし、甲はVを殺害するために劇薬Xとワインを用意しているため、殺人予備罪(201条)が成立する。

2 次に、甲が乙に劇薬Yを渡し乙に注射するように指示した行為について、殺人罪(199条)が成立するか。

1)まず、甲は乙を利用してVを殺害しようとしているため、殺人罪の実行行為性が認められるか。上述した基準により検討する。

 甲はVを殺害する意思があるため、正犯意思は認められる。

 では、甲は乙を道具のように利用・支配しているといえるか。

 確かに乙には過失があるため、規範に直面し道具性が認められないとも思える。しかし、乙は甲の真意については知らないのであり、甲がVを殺害するという点については道具のように利用・支配されているといえる。

 よって、乙の道具性は認められる。

2)次に、実行の着手時期を上述した基準により検討する。

 乙は医師であるためVを診察するので、乙がVに注射をしようとしたときに死の現実的危険性が発生したと解する。

 よって、この時に殺人罪の実行の着手が認められる。

3)また、Vには死の結果が発生している。

4)さらに甲の行為と結果に因果関係が認められるか問題となるも、因果関係は行為当時の全事情を基礎に、行為の危険性が結果へと現実化したか否かにより判断されると解するが、Vの心臓に特異な疾患があるという事情を基礎にすれば、Vの急性心不全により死亡したという結果は劇薬Yを注射したという行為の危険が現実化したものと評価できる。

 よって、因果関係は認められる。

5)以上より、甲には殺人罪が成立する。

3 甲には殺人予備罪(201条)と殺人罪(199条)が成立し、前者は後者に吸収される。

第2 乙の罪責について

1 乙がVに劇薬Yを注射した行為につき業務上過失致死罪(211条)が成立するか。

 「業務上」とは社会生活上の地位に基づき反復継続して行う行為のうち、人に死傷の結果を生ずるおそれのあるものをいうが、乙は医師という地位に基づき注射という人に死傷の結果を生ずるおそれのある行為を行なっており、「業務上」にあたる。

 また、乙は容器の中身を確認せずにVに注射をしており、薬剤を確認するという客観的注意義務に違反しており、「必要な注意」を怠ったといえる。

 以上より、乙に業務上過失致死罪が成立する。

2 また、乙は医師であり、Vの死亡診断書に虚偽の死因を記載していることから、虚偽診断書作成罪(160条)が成立する。そしてこれをDに渡した行為につき同行使罪(161条)が成立する。

3 また、乙が虚偽の診断書を作成したことは犯人蔵匿罪(103条)が成立する。

4 以上より、乙には①業務上過失致死罪、②虚偽診断書作成罪、③同行使罪、④犯人蔵匿罪が成立し、②と③は牽連犯(541項)、②と④は観念的競合(541項)となり、これらと①は併合罪(511項)となる。

以上

 

 

刑法の成績予想は次でやります。

 

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