平成29年司法試験予備試験の論文を自己分析!

平成29年予備試験の論文を、自分の解答を通して振り返っていくブログです。


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では憲法から、といきたいところだけど、僕は憲法が著しく苦手で後から解くので行政法からやります。


 

自分の再現答案


 

第1 設問1について

1 Aは、許可は原則として裁量の余地のないものであるから、Bは本件申請の要件を満たしていると判断した時点で許可をすべきであり、この時点から違法と主張する。

1Bは反論として、法の趣旨に反しない程度での留保はでき、本件は法の趣旨に反しないから違法ではないと主張する。

2)上記踏まえた私見を述べる。

 国賠法1条の「違法」とは、行為態様から判断すべきであり、職務上通常要求される注意義務に反することをいう。

 許可は原則として裁量の余地が少なく要件を満たしたら許可すべきである。ただし、法の趣旨に反しない程度で留保できると解する。

 本件についてこれをみると、法は153項で調査の結果要求しており、6項で意見書提出の定め、ここから利害関係人との調整は法の趣旨に反しない。よって、Bは職務上通常要求される注意義務に反しておらす違法でない。

2 Aは、行政指導は任意のものであるから、これ以上応じられない旨の内容証明郵便を送付した以降も行政指導を継続した時点で違法になると主張する。

1Bは反論として、Aには正義に反するような事情があり、行政指導を継続しても違法にならないと反論する。

2)上記を踏まえた私見を述べる。

 行政指導(行手法26号)は任意でなされるもの(行手法32条)である。しかし、行政指導の目的を達成するためにはある程度の説得が必要である。そこで、今後行政指導に従わないとの意思表示を真摯かつ明確に表明した場合、行政指導に従わないことが正義に反するというような特段の事情のない限り違法となると解する(行手法33条参照)。

 本件についてこれをみると、確かにAは内容証明郵便で真摯かつ明確に意思表示している。しかし、Aは説明会でやらせのようなことを行い、また反対派の締め出し等ということを行なっている。そして本件の許可は住民の健康に重大な損害もたらす恐れあることからAには正義に反する特段の事情あるといえる。

 よってBは職務上通常要求される注意義務に反しておらず違法でない。

設問2

1 C1C2に原告適格が認められるには、「法律上の利益を有する者」(行訴法9条1項)に当たらなければならない。「法律上の利益を有する者」とは、自己の権利もしくは法律上保護された利益を侵害され、または必然的に侵害されるおそれのある者をいう。そして、当該処分の根拠となる行政法規が、不特定多数人の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益をも保護する趣旨と解される場合には、当該利益を法律上保護された利益に当たると解する。

2 C1C2は本件許可の相手方以外なので92項を基準に判断する。

1C1はぶどう栽培についての環境の利益を、C2は健康を害されない生活環境の利益を主張している。

 本件許可の根拠条文は法151項である。そして同条3項は生活環境に及ぼす影響についての調査書類を要求し、同条4項はこれを公衆の縦覧に供するように定め、また同条6項は利害関係人に意見書を提出を許しており、これらから利害関係人の生活環境を保護しているといえる。

 また、許可の基準である15条の212号も生活環境に配慮することを定め、規則11条の21号は大気質、水質等について特に生活環境への影響の調査を定める。

 さらに、環境省の指針は法を解釈する上で考慮できるがそれが決め手とはならない。

2)仮に汚染された場合、C1のぶどう栽培は今後土地が利用できなくなるおそれがあり、C2は健康を害するおそれがあり、ともに重大で回復し難い。

3)そこで、法は大気質、水質等により著しい損害を被るおそれがある者の利益を保護し、原告適格を認める趣旨と解する。

3 (1C1は下流2キロでぶどう栽培をしており、栽培には地下水利用する。地下水が汚染された場合はぶどう栽培できなくなり、著しい損害を被るおそれがあり原告適格が認められる。

2C2は上流500メートルに居住しており、距離的に大気質が汚染された場合は健康を害し著しい損害を被るおそれがあり、原告適格認められる。

以上


 

※8月13日

最初は自分の答案の要旨を記載していたのですが、再現答案に変更しました。

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