ご機嫌いかがですか？
おはようございます。昨日は1日、大阪方面へ出張。
有意義な商談ができたと思っています。
夜は筋トレで軽くティップスを実施。後はアプリのヒートを少しだけ。
帰りの電車の中では、今週末の別の試験の勉強をしていました。
家に帰ってから、基本書と択一六法の民法117条あたりを読み込んでました。
石川県で買ったお酒と福井県で買ったお酒の試飲を少しして。
寝ましたが、トータル一合くらいのお酒の量だと、心臓への負担は大きくないことを知りました。
だからといって筋トレ実施後のお酒はあまり良くないのでしませんが…
明日は足の筋トレをしたいと思っています。
さて、本日は下記の通り
▪️知識編
⚫︎民法41
従前、債権者代位権が行使され、そのことにつき債務者が通知を受けるか、権利行使を債務者が知った後は、債務者は、債権者の権利行使を妨げるような処分をする権能を失うと解されていました（過去の判例）。
しかしこれでは債務者の地位が不安定なものとなるため、平成29年改正により、債権者が被代位権利を行使した場合であっても、債務者の処分権は失われないこととされました（423条の5）。この改正の趣旨からすれば、債権者が代位行使した後であっても、債務者は、第三債務者との間で、その契約を合意解除することができるといえます。そして、第三債務者は、債務者に対して主張することができる抗弁を、債権者に対抗することができます（423条の4）。
XはYに対して訴訟提起し、Aに対して訴訟告知しています（423条の6）。しかしこれによってAの処分権は失われず、AY間の契約解除は有効であると解され、YはXに対し、解除を抗弁として主張することができます。
⚫︎刑法34
65条1項は構成的身分犯（真正身分犯）の連帯作用を、65条2項は加減的身分（不真正身分犯）の個別的作用を定めています。そして、業務上横領は、単純横領との関係では不真正身分としての性格、非占有者との関係では真正身分としての性格を有しています。
本問の見解は、1項は真正身分犯及び不真正身分犯を通じて共犯の成立について規定していると解するので、甲には業務上横領罪の教唆犯が成立することになります。
また本問の見解は、2項は不真正身分犯の科刑について規定していると解するので、甲には単純横領罪の刑が科されることになります。
⚫︎民法5
※ 裁判上の請求がされた場合、訴訟係属中は「その事由」が続いていることになりますが、訴えを取下げた場合、その時点で「確定判決又は確定判決と同一の効力を有するものによって権利が確定することなくその事由が終了」することになるので、取下げによる訴訟「終了の時から６か月を経過する」までの間は、時効は完成しないことになります（147条1項1号）。
※ 時効の利益の放棄は、債務者の相手方に対する意思表示ですることが必要ですが（大判T5.10.13）、相手の同意は不要です（大判T8.7.4）。
※ 169条1項は「確定判決又は確定判決と同一の効力を有するものによって確定した権利については、十年より短い時効期間の定めがあるものであっても、その時効期間は、十年とする。」と定めています。
※126条は「取消権は、追認をすることができる時から五年間行使しないときは、時効によって消滅する。行為の時から二十年を経過したときも、同様とする。」と定めています。
⚫︎行政法3
※ 行政代執行法1条が「行政上の義務の履行確保に関しては、別に法律で定めるものを除いては、この法律の定めるところによる。」と定めており、2条の規定との対比からここでいう「法律」には条例が含まれないと解されることから、条例によって行政上の義務の履行確保の規定を定めることは許されないと解されます。
もっとも、即時強制は行政上の義務を前提とするものではないため、行政代執行法の射程外であることから、条例に即時強制の手法を定めることができるといえます。
※判例は、「国税滞納処分においては、国は、その有する租税債権につき、自ら執行機関として、強制執行の方法により、その満足を得ようとするものであつて、滞納者の財産を差し押えた国の地位は、あたかも、民事訴訟法上の強制執行における差押債権者の地位に類するものであり、租税債権がたまたま公法上のものであることは、この関係において、国が一般私法上の債権者より不利益の取扱を受ける理由となるものではない。それ故、滞納処分による差押の関係においても、民法一七七条の適用があるものと解する」としています（最判S31.4.24）。
⚫︎民法80
特定の遺産を特定の相続人に「相続させる。」という遺言書の記載が、遺産分割方法の指定（908条）なのか、遺贈（964条）なのかについて争われた事案において、判例は、遺贈と解すべき特段の事情がない限り遺贈と解すべきではなく、遺産の分割の方法を定めたものであると解すべきであるとしました（最判H3.4.19）。
そして、「相続させる」遺言により、相続人は、特段の事情の無い限り、何らの行為を要せずして、被相続人の死亡の時（遺言の効力の生じた時）に直ちに当該遺産が当該相続人に承継されるとしています（同判例）。
⚫︎民法4
虚偽表示（94条）の立証責任についての問題です。
虚偽表示であることを主張するＡは、当該売買が虚偽表示であったことを主張立証すれば足り（94条1項）、例外規定で保護されることを主張するＣが、自己が善意であったことを主張立証しなければなりません（94条2項、最判S35.2.2）。そのため、AはCに対して、AB間の売買契約が虚偽表示であったことのみ立証することで、甲土地の所有権をＡが有することを主張できます。
⚫︎憲法18
ある裁判で争われている事柄について取材をしていた記者が、証人尋問において、取材源の特定に関する証言を拒絶したところ、その証言拒絶について正当な理由があるかが争われた事件において、判例（最決H18.10.3）は、取材源も保護に値する秘密であるとしました。したがって、設問は誤っています。
判例 最決平成18年10月3日 証言拒絶事件 |
「報道関係者の取材源は、一般に、それがみだりに開示されると、報道関係者と取材源となる者との間の信頼関係が損なわれ、将来にわたる自由で円滑な取材活動が妨げられることとなり、報道機関の業務に深刻な影響を与え以後その遂行が困難になると解されるので、取材源の秘密は職業の秘密に当たるというべきである。そして、当該取材源の秘密が保護に値する秘密であるかどうかは、当該報道の内容、性質、その持つ社会的な意義・価値、当該取材の態様、将来における同種の取材活動が妨げられることによって生ずる不利益の内容、程度等と、当該民事事件の内容、性質、その持つ社会的な意義・価値、当該民事事件において当該証言を必要とする程度、代替証拠の有無等の諸事情を比較衡量して決すべきことになる」 「当該報道が公共の利益に関するものであって、その取材の手段、方法が一般の刑罰法令に触れるとか、取材源となった者が取材源の秘密の開示を承諾しているなどの事情がなく、しかも、当該民事事件が社会的意義や影響のある重大な民事事件であるため、当該取材源の秘密の社会的価値を考慮してもなお公正な裁判を実現すべき必要性が高く、そのために当該証言を得ることが必要不可欠であるといった事情が認められない場合には、当該取材源の秘密は保護に値する」 |
▪️疑問編
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