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A nudius quatradie usque Japan Legal History Association adii.
第69回法制史学会総会メモ書き
6月3日
広瀬和雄「前方後円墳国家論」
前方後円墳築造目的についての報告である。まず基礎的事実として「もの」と人が往来する交通の要衝に築造された。共同体成員は労働力を提供した。各地首長層が汎列島的結びつきを見せ続けた。つまり造営は日常的で首長層と成員は共通の価値意識をもっていた。そして可視的政治秩序が持続した。
このような共通画一性は3世紀中葉から後半（第１期）に同時多発的にあって「我々意識、帰属意識」を表した。そして墳丘の大きさが階層的であった。つまり大和に成立した前方後円墳が徐々に各地に波及したのではない。
要するに前方後円墳は政治的墳墓である。梵天山古墳は常陸国北部に築造されている。北関東や北陸には築造の慣習はないのに急に築造された。しかも築造には高度な土木技術が必要であるにもかかわらずだ。大隅国にも５世紀頃の物が凄い。塚崎古墳群は30m～40ｍ級の古墳がシラス台地に築造されている。唐仁古墳群、横瀬古墳は134～145ｍ等で大きい。100ｍ超級の大型は昔は382基あった。前方後円墳ラッシュがあった。しかし５世紀以降は一切築造されない不自然さがある。これは在地主義では説明できない。中央と地方との政治的産物とみるべきである。そこで北海道・東北北部と沖縄を除く日本列島で、軍事・外交・イデオロギー的一体性で保持される首長層の利益共同体が、3世紀中頃に形成された。そうした政治団体を前方後円墳国家と呼ぶ。つまり前方後円墳は国家的利益のために築造された。
墳丘の長さが200ｍ超の前方後円墳は350年間に36基築造された。しかも畿内に32基だから圧倒的である。その内大和川水系に29基である。
大和柳本古墳群は4代にわたって造墓された共同墓域であって前期前方後円墳が29基で前方後方墳4基である。大王墓である。200m超が4基で、第2位クラスが100m超である。代々大王を輩出して有力首長層が集まっていた。1期には箸墓古墳290mがあり、これをピークに中山大塚130ｍ、黒塚130ｍ等がある。この黒塚で三角縁画文体神獣鏡が発掘され、卑弥呼の墓ではないかと騒がれた。とにかく大量の威信財、権力財が発掘されている。
階層化は進展し、中期（4世紀末～5世紀後半）になると、佐紀、馬見、河内の古市・百舌鳥という4大古墳群が並立する。
大王を輩出したのは古市・百舌鳥の２政治集団に限られる。古市古墳群には127基がある。膨大な武器防具があり、アリ山古墳は規模は45ｍだが、鉄鏃が1542もあった。
巨大なのは大和川水系にある。これと地方が政治関係をもっていて350年間続いた。
巨大な古墳には２つの大きな目的があった。１つは高句麗への派兵、広開土王碑がある。朝鮮半島への派兵を契機に地方首長層が再編された。各地で首長墓の途絶、墳形変更、統合がみられた。古墳時代は安定から変化する時の対外的な物だ。
壱岐島の後期古墳は300基だ。大多数は6世紀後半～7世紀前葉だ。在地の動向でこうなったのではない。資材が運ばれている。勝てる外交を目的にしている。6世紀後半は新羅と一触即発で『日本書紀』崇峻4年（591年）には「二万余の軍で、筑紫に出で居る」等とある。危ないので、皆が引き上げたのだ。
古墳時代首長の特性としては、専制君主像は結べない（昔の通説）。中央を統一地方政権が支えていた。首長墓には威信財、権力財、生産財が多いのだが、最後者については共同体生産に必須の物だ。新羅は個人的色彩が強い。中国は死後の世界を表す墓が多い。日本の者鏡34面とか。後期になってくると、一体性イデオロギーが看取される。共同体意識が強くなる。
こうした頃の前方後円墳は交通の要衝に築造されている。この頃の首長は共同体内職務と共同体間職務があるが、共同体は米の生産のために定住する農耕共同体だ。ただ農耕具に使う石とかどうするか。鍬も海外から輸入が必要だ。これらは交易で入手した。こうして首長共同体ができあがる。交通、外交、戦争が重視されていく。もの再分配をめぐって首長間ネットワーク中心になる。また首長と中間層のイデオロギー的一体性が前面にでる。大和の群集墳は100ｍ級から130ｍ位が多いが、首長中間層の一体性がみられる。前方後円墳は日本列島は１つという一体性の表現である。
清家章「古代女性首長・女帝論」
古代の女性首長は33％くらいいて、子供を生めた。つまり結婚できたということだ（←後で批判。子供を埋めた＝結婚できるではないだろう）。その子に力の継承がありえた。ただ古墳時代中期以降はそういう傾向は終わる。90％以上が男性になる。鎧等の甲冑は男性首長にしか埋葬されないので、これがあると男性首長だと判る。これは首長の役割が変化したことによるのだろう。
水林彪「考古史料の国制史学的読解～広瀬・清家両報告に学ぶ」
古代首長と中世領主は共同体に対する階級的支配者であるという点で本質は同じである。4世紀から7世紀の首長の館は閉鎖的で濠、土塁、塀があり、閉鎖的である。一方、12世紀以降の領主の館も同様で類似している。古代の三ツ寺居館（5世紀）と中世勝幡城（16世紀）はほとんど同じだ。領主という上位概念で括られる階級的に分化される前のリーダーが階級化されて領主といわれるようになったのだ。
それから広瀬報告より古代は有力首長の共同統治だったことが解った。中央→地方の統治構造であったけれども、中央をみると共同統治だった。大王は輪番的に選出される。厳密には大王は大王というよりは盟主だろう。1期は350年から415年位だが、広瀬第2テーゼは妥当しないようだ。中央の法制は横並びでフラットだ。前方後円墳第後期となると4世紀末からだが、日本武尊の時代になるが、王も強大になっていく。前中期は共同体だったと思われる。こうした広瀬第2テーゼへの国制への変容がどのようにして生じたのか？
資料画像３よりみると、中央体積比では箸墓が80％で圧倒的だ。前列島体積比でも箸墓が40％だ。しかし吉備も16％ある。
3世紀から7世紀において前方後円墳第1期では同じような形の古墳がばちのように広がり、それは箸墓古墳から関東までも広がった。
まとめとして、記紀は大和政権＝前方後円墳時代の歴史を男性王の歴史として描く。崇神天皇等。しかしヤマト政権前中期は男女が相半ばする在地領主の非王権的盟約体の歴史だった。またヤマト政権の形成には国際的契機が決定的であった。
大久保徹也「総括的コメント」
古墳時代は3世紀中葉から7世紀初頭の350年間となる。前方後円墳に先立つ大型墳丘墓の成立時期は水林と違って2世紀中葉となる。水林は大型墳丘墓を弥生時代末期と表現し、2世紀後半とし、前方後円墳成立時だと余り隔たらないと認識しているようだ。しかし最近の研究では大型墳丘墓成立年代は160年よりも遡るようだ。
水林は3世紀中葉に前列島規模での盟主―在地首長―共同体成員の権力秩序の統合があったとするようだ。ただ前任者からの系譜的連続で権威づけることはなかったとする。そしてこうした秩序を王政以前とする。そして5世紀初期に厳密な意味の王権が成立したとする。これがかねての持説だった訳だが、ここに画期的区分を見い出す評価は撤回したようだ。この画期を解消したことで5世紀末のワカタケル大王の王権形成の結果の画期的性格をクローズアップする形になったように思えた。ここら辺に前著の『天皇制史論』との違いがああた。
水林は前方後円墳成立期１期と5世紀末の間では複数大型前方後円墳が並立している。これは確かだと思う
そしてそれ以後は単数の大型前方後円墳の突出がみえる。これも確かだ。水林はここのところを強調していると読んだ。つまり3世紀末から5世紀後半までの同質性を今回は強調し、『天皇制史論』で提示した5世紀初頭の画期を解消している。
大久保は5世紀初頭前後には列島の広い範囲をカバーする単一秩序体系が成立すると考えている。それから古墳については象徴的呪物である遺骸の後継者による所有と考えている。後掲王による先王の身体の所有である。先王の遺骸は王の権威を示す王冠や玉杖と同列である。そのことが可視的に表現されたのが古墳というモニュメントである。それは後継王のの統治期間中のモニュメントであって、その次の王はその前の王の遺骸を所有すればいいから、古墳そのものは恒久的に管理する必要はない。
義江明子「日本古代女性史からのコメント」
清家報告は軍事編成を契機とする性差＝男性首長が不可逆的に進行したとする。そしてそれは古墳時代中期だとする。前期では既婚の女系女性首長が存在していたとする。
６～７世紀は父系継承が貫徹されていなかった。兵士に関していれば、人夫は男女で区別がなく、兵士と未分化だった。7世紀末浄御原令軍制で分化し、同時に徴兵制により兵士は男となった。戸籍も7世紀末以降は○○メ（←ジェンダー記号としてのメ、ヒメ）＝女となり、戸籍以外では男女共通の○○となった。皇子皇女の区別もこの頃からだ。官人も男となった。ただ女官制度は女性の政治的機能を包摂する日本の律令制官僚機構には必須であった。
7世紀末から8世紀初頭の律令制国家がジェンダー化の決定的契機である。男女首長の末裔が男官、女官と明確にジェンダー化されたのだ。ただ天皇はこれらを超越しており、8世紀は女帝、女官の政治機能が変質しつつ存続する過渡期だった。9世紀以降が男＝公的地位が社会に貫徹された。
以上からすると、5世紀の軍事化＝男性首長化は端緒だったと考える。
7世紀から8世紀初頭が父系への転換点だったと思う。一つに母子結合がある。敏達天皇は母の石姫の墓に合葬されている。推古天皇も子である竹田の墓に遺詔で母子合葬している。後に磯長に合葬されたが母子合葬は継続されている。従って7世紀末までは双系的皇統観があり、非血統的皇統観が優勢だったのであって、父系直系皇統観の形成はそれ以降である。
この後にジェンダー化が決定的になる。例えば、政子は源家以後の将軍相当あったが、勝軍にはなりえなかった。
籾山明「中国古代史からのコメント」
中国山西省曲沃県天馬の曲村遺跡（西周初期）をみると、青銅製武器の副葬は男性墓のみにみられる。女性墓には玉・石製装身具が卓越している。このことから男性は戦闘用武器道具に対する権利を独占している。一方で女性は玉製瓔珞等を所持する方向への道を歩んだ。つまりこの頃には殷王朝時代にはみられた文武双方の技量を備えた柔軟性のあるヒロインは姿を消している。
また性差より階層・身分差が顕著になり、女性墓の副葬品は男性墓よりも一等下る原則がみられる。尤も例外はある。山西省絀絳県横水西周中期墓では関係が逆転している。1号墓をみると、埋葬施設・副葬青銅器数共に2号墓に優越している。
ともあれ社会関係の可視化、すなわち過去を喚起することで現在を正当化する機能があった。古墳にもそういった機能はないだろうか？
田口正樹「西洋法制史からのコメント」
OttoBrunnerの国制史研究によると、ドイツでは①非王権的盟約関係から②等族制的王政へと移行し、③家父長制的王政になった。それで水林報告でも雄略天皇から王権が形成されたというが、共通性があるといえる。まあただこのようなモデルは理念型な訳だけど。
またBerndSchneidmüllerの「同意による支配」によると、皇帝・国王の行動が支配下の有力者による同意によって制約されていたという。フランク帝国では12世紀以降にそうした状況が展開されたという。
なお非王権的盟約体制は後の時代で明確になることもあるので、必ず①→②→③と行く訳ではない。水林は②→③が垂直的な移行だとするようだが、②③の相乗的効果も考えて行く必要があるだろう。
またGeldAlthoffの研究によれば、10世紀から11世紀の王と有力貴族との紛争解決が出発点になって王権が強力になった。しかしそこには有力貴族の同意があったことが強調されている。そして一定パターンの和解がみられるという。司教等の調停者がいて、そこで非公開の協議がされ、全面屈服の赦しという不思議な収束をみせる公開の儀式が行われたという。この公開の儀式では貴族が武器を捨て粗末な衣服で平服して赦し請うたという。また物を使ったパフォーマンスにも注目しており、中世後期ライン宮中伯の墓の研究が盛んに行われていて、墓碑彫刻、教会の構造、墓所選択等について検討されている。墓とそこでの儀式へのアクセスは限定的で権力秩序への影響は限定的なようだ。
また15世紀の国王入市式にも注目していて、これは公開性が高い。
ただ考古学から国制史を語ることは難しいというのがドイツ学会での意識である。20世紀はこういう傾向の議論はされたのだが、考古学から確認される文化的特徴の広がりと民族、部族の広がりが対応しないのである。それで今では墓の副葬品の量・種類から埋葬の社会習慣は解っても、だからといって直ちに社会的地位や階層を導く手法には慎重になっている。
これと比較して共同墓域としての畿内五大古墳群の国制史的意義なのだが、この時代は数世代続いた訳だが、国制の解明としてはどの程度の範囲の有力者が集まって系列化したのだろうか？こういう観点でみた方がよいのではないかと思う。
それからジェンダーと国制史についてだが、ドイツでは特有の女性君主支配や女性君主像は存在しない。例外として軍事だが、女性君主が戦いに出たということは無い。ジェンダーの観点導入による古墳時代有力者間関係の解明に意義があるだろう。古墳時代中期以後の有力者間関係については軍事編成が決定的だろうと思う。この点日本では5世紀後半が画期で王権が形成されたと水林は見る訳だが、時間的ズレがある訳でこのズレをどう考えるのか？
6月4日
丸本由美子「『加賀藩非人小屋の生活と規範』～加賀藩における『非人』の一例」
この非人小屋では城下行き倒れを担当足軽が巡視で発見・収容し、体力の落ちて歩けない者を優先して収容した。
非人小屋の終幕は1868年（慶応4年）で、卯辰山養生所の付属施設に編入され、卯辰山に移転した。同時に表記も撫育所とした。なお前年に14代藩主慶寧が視察した際に撫育処とされたのを「所」と変えている。
非人小屋の生活と運営については一種のマニュアル本として『非人小屋裁許勤方帳』（1783年3月）がある。これによれば非人小屋裁許与力は4人で、彼らが著者。
それから『非人小屋御救方御用方留帳』（1792年11月）がある。著者は成瀬左近種範（～1804年）で、先の与力の上司だと思われる。これは前任者への達書を踏まえた記録である。
入所許可基準と入所者管理にちては、十村や町会所で身元確認をした。親戚や身寄りがある者の入所は認めなかった。捨て子については入所者の内で乳母になれる者があれば、その者に託した（非人小屋裁許勤方帳第11条）。
次に入所者の生活についてだが、入所中に守るべき規則が幾つかあり、その中に入所者間の密通がある。
坂井大輔「『天皇主権説学派』の実像～穂積八束・上杉慎吉を中心として」
天皇主権説学派である穂積八束とその弟子の上杉慎吉、また穂積憲法学を継承した清水澄はそれぞれ異なる学問体系を有していた。
穂積は天皇が代々民族の始祖になりかわって権力の主体となると解した。
上杉は天皇を直接的に祖先神と同一視した。歴史性は重視せず、天皇の超越性・神性を重視している。
清水は天皇は国家であると解した。これは国家という組織の脳が天皇であるから、天皇の意思が国家の意思であるということである。
天皇主権説学派は単なる専制主義とは把握できない内実があるのではないかと思う。
鈴木康文「19世紀ドイツ歴史学派プフタの法源論と法実務」
シュタールの追悼文やフーゴー宛ての書簡からプフタには実務志向がみられる。
これに対してティボーは行為と確信が法律と同じ効果を持つとして、裁判慣行や慣例を重視する。繰り返し遵守される規範は法律として遵守されるべきものだとし、上級裁判所の下級裁判所への拘束力を認め、領邦国家の法政策を批判している。。
法源論の特徴として、慣習は慣習法の基礎にはならないとし、慣習法の基礎としては民族の確信と裁判所での慣習法の証明は問題とならないとする。単なる事実である慣習と法としての慣習法とを区別している。
法律家については学者の共通意見や裁判慣行や判決によって法が生まれるが、それは法源なのではなく、法の認識源であると考えており、法律家の自由な活動を重視する。
したがって通説判例は真理の推定に過ぎない。その誤りを確信した裁判官には適用され得ないのである。
Q：オリジナリティーがどこにあったのか？
A：ヘッセンや後の理論で裁判実務について研究したものがある。実際あったものを対比していることにおいてオリジナルがある。
川村康「律疏における不応為条の適用事例」
まず欠缺補充を明記する例は以下の通りである。
戸婚律10条疏は雑戸、官戸を養った場合、不応為とする。
衛禁律23条疏は宿衛の人が勝手に代役を立てた場合、未遂の場合を不応為にする。
職制律30条疏は喪の期間に作曲したり、させたりした場合、これに適合する律がないが、不応為の軽にするという。
欠缺補充を明記しない例として以下の場合がある。
詐欺律７条疏は密告の処罰についてである。密告は歓迎されない。その密告がどこまで行ったか、例えば奏するところまで行ったかで杖80から従2年半まで段階を設けている。密告が司に入っていなければ不応為重＝杖80となる。
賊盗律29条疏は真人、菩薩像ではないその他の像を窃取・毀損して、それが化生、神王の類だった場合には不応為重となる。
衛禁律16条疏は矢を討って宮・殿に到達するように討ったけど、届かなかった場合、不応為重とする。弾、瓦石を投げた場合に宮・殿に及んで初めて罪になるのだが、及ぶべきではない場合には不応為重より一等減じるというのだが、これは本来はあり得ない。重を減じるなら軽になる筈だからだ。
純然たる欠缺補充とはいいがたい事例もある。
擅興律12条疏に兵の詰め所から私に兵を帰還させた場合について定めている。その中に宿営100刻に満たない場合を不応為重＝杖80としている。
律疏の不応為は専ら罪刑との関係で論じられることが多い。罪刑一般に適用するまえに持ち出されるという風に論じられてきた。不応為には重軽がある。やはり当時の人々にとっても不応為は律を適用しては重い場合にさてどうしたらいいか、という場合にこういう一条があるとどうなっていくのかを示している。
そうしてみてくると同一類型の情状で～という形で修正していて、不応為重を一等減じるとかもしている。つまり罰を決めていないのを修正する機能もある。
不応為条の再考が迫られているといえよう。運用にもかなりの変容があったのだろう。本来は重と軽で基本は重で例外が軽である。重は杖80で決して軽くない。軽は笞10~20だ。これも一番軽いとはいえない。不応為はこういう場合雑繁に利用されてた。
Q：新律綱領や改定律例で不応為が適用されたことが多いのだが、一度も上訴されていない。要するに扱い難いのだ。どうして検察官は不応為を認めていたのだろうか。そこに不応為について何か共通意識があったのではないか？使い方に混乱がなかったのだろうか。混乱なかったならば、それを可能にした条件はなんなのだろうか。
A：紹介したのは一事例で宋代には現実にどう不応為を適用していたのか。厳密にしていたことはないみたいだ。例えば初犯だから軽く、とかの使い方だ。
Q：不応為を適用された人が初犯で再犯した例はあるか？
A：何回も累犯してて見逃されてたけど、ここで不応為ってのがある。初犯でも重いから不応為にされたとか。質問されたものズバリは知らない。
