のり（海苔）に登録商標と類似する標章を使用して販売することが商標権侵害にあたるとして、損害賠償などを求めた訴訟の控訴審判決が知的財産高等裁判所であった。（知財高裁令和４．１１．３０）
判決は、一審判決と同様、商標権侵害を認めた。
この判決で注目すべきことは、本件における損害額についてである。
まず、被控訴人は、控訴人に対して令和２年１２月２５日に送付された控訴審第４準備書面により、控訴人に対し、本件の不法行為に基づく損害賠償請求について消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
そして、同消滅時効の成立を否定すべき事由は認められない。
そうすると、本件において、商標権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求権は本訴の訴え提起日（平成３０年４月７日）において３年を経過していた部分については時効により消滅した。
そこで、以下、対象期間のうち、平成２７年４月８日から平成３０年４月６日までの期間（以下「期間Ｂ」という。）は不法行為に基づく損害賠償請求または不当利得返還請求権によるものとし、
その以前の期間（平成２０年４月７日から平成２７年４月７日まで。以下「期間Ａ」という。）は不当利得返還請求によるものとして、損害額または利得額を算定する。
そのうえで、証拠（乙１４６「ロイヤリティ料率データハンドブック～特許権・商標権・プログラム著作権・技術ノウハウ～」平成２２年８月３１日経済産業省知的財産政策室編）によると、
国内同業他社にライセンスすることを想定したアンケート調査の結果（サンプル数２０５）では、商標権のロイヤルティ料率（正味販売高に対する料率）は、
全体で平均２．６％であり、本件商標権の指定商品である３０類では平均１．５％、３２類では平均０．５％であり、２９類及び３１類で回答が得られなかったことが認められる。
「上記に、前記ウ（ア）の各事情その他本件で顕れた事情を考慮すると、本件における使用料率は、０．５％と認めるのが相当である。」とした。
前記アの売上額に、使用料率０．５％を乗じると、使用料相当額は、別紙「損害額計算」記載４及び５のとおり計算され、期間Ａにつき８万９３６４円、期間Ｂにつき２９万３９４０円となる。
そうすると、期間Ｂについては、前記オの額の方が大きいから、商標法３８条２項及び推定履滅部分について同条３項に基づき算定される額（１２１万５４４５円）が控訴人の損害額となる。
期間Ａについては不当利得に基づく請求が認められることとなり、その額は、前記カで算定した使用料相当額と同額の８万９３６４円である。
なお、「期間Ｂについては、不当利得返還請求による利得額（前記カ（イ）の使用料相当損害金と同額の２９万３９４０円）よりも、不法行為に基づく損害賠償請求より認められる額（１２１万５４４５円）の方が大きいので、不法行為に基づく請求が認められることとなる。」としている。
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